许霆至少不构成盗窃罪

许霆至少不构成盗窃罪

许霆案最初因为一审法院判处无期徒刑而一时间被炒得沸沸扬扬,公众以“一年徒刑值一千多元”的最朴素的公平意识对一审作出了评价,在舆论的高度关注下,广东省高院将一审撤销发回重审,同样的一审法院这次却只判了五年有期徒刑。现在戏还没完，许霆不服现判，再次提起上诉，把难题抛给了广东省高院。

许霆案进行到现在，至少能给公众两个负面的印象：一、法院判决的不确定性太大。同一法院，开始判无期，再审就降至五年，无期与五年的差别有多大，明眼人一看就清楚。我们不禁要问，中国法院的审判到底还有没有标准？有没有值得信赖的确定性？判决的不确定性是由于法院的问题还是法律本身存在问题?二、公众或上级法院能够对法院判决产生影响。不是一直提倡司法独立性吗？难道，公众舆论或上级法院指示的权威高于法律？法院是依法判案还是依舆论或上级指示审案？ 那么到底如何定性许霆的行为呢？窃以为，还是那句喊了多年的老话“以事实为根据，以法律为准绳”。对于刑事判决，尤其要严格做到在事实确凿的基础上，适用刑法的明确的条文规定，才能定罪量刑。

在本案中，几个关键的事实是没有什么争议的，我们只以分解出如下几个行为：一、许霆有最初的取款行为。二、自动柜员机系统出现错误。三、许霆利用了这个错误，多次取款。既然事实清楚了，就看如何利用法律概念、法律规范、法律原则、法律理论（如犯罪构成理论）对它们加以理解，再作定性，也就是说，如何适用法律是本案的关键所在。

第一、许霆有最初的取款行为。此行为显然不是犯罪：许霆有正当的目的，通过要约与承诺达成交易，许霆在自动柜员机上按键发出了其指示，这是一种通过积极行为方式作出的意思表示，视为要约。自动柜员机装有表达银行意思的软件，交易条件符合时，自动柜员机以屏幕显示加吐钱的方式作出承诺。合同成立时，交易也即刻完成，这属于即时给付类的合同。

第二、自动柜员机系统出现错误。这是银行的行为，原本与许霆无关，但它却是诱使许霆非法取款的主要原因，在这种情况下，我认为，经得起诱惑的人（只要是用得着人民币的）全中国恐怕没有多少。照这样，全国大部分都构成犯罪，这显然有违常理。自动柜员机系统出现错误，将产生这么一个直接后果：银行的代理人意思不真实，或者说意思混乱。你本来没有存款了，你说要取十万，它也晕了头地给你十万。

第三、许霆利用了这个错误，多次取款。这是关键中的关键。毫无疑问，许霆动机不良，确有非法占有之目的，具备盗窃罪的主体与主观构成条件，在客体方面，银行的财产权利确实受到损害。换言之，盗窃罪的四大犯罪构成要件成就三个。那么许霆多次取款的行为是否构成刑法关于盗窃罪所规定的客观危害行为呢？

首先来明确法条，因为法无明文规定不为罪。《刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”《刑法》本身并没有对盗窃作过多解释,好在1997年11月4 日通过的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”司法解释明确地将盗窃罪的行为限定为“秘密窃取”，结合盗窃一词的在普通语境中的含义，我们可以理解如下：盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。这也是刑法学界的通说。 其次，进一步理解 “秘密窃取”的含义。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。因此可以总结出，盗窃是自认为不被人发觉的行为，同时它也只能是盗窃者单方的行为。如果是经受害人明确的意思表示（不管这意思表示是真实的还是有瑕髭）脱离权利人而非法占有行为，则只能认定为民法上的不当得利，而不能称之为盗窃。

最后，来分析许霆案的事实。许霆行为是否是秘密窃取行为？答案是否定的。

其一、许霆的取钱行为不符合秘密窃取的情形，通常，取款机室都装有摄像头，许霆不可能不明白他的行为是在有摄像头拍摄过程下进行的。如果在这种情况下，他还自认为不被人发觉，暗中窃取，只能说司法机关低估了他的智商或是他头脑确有问题作出掩耳盗铃之事来。所以，公安机关要举证证明他是自认为不被人发觉。

其二，许霆用自已的卡取钱，应该知道银行可以通过卡号查明其身份证号和取款的数额。照常理来分析，在这样的情况下，他还能产生窃意吗？一般情况，他应该不会这么想。

第三点也是最重要的一点理由，非法占有财产是通过许霆与自动柜员机（应视为银行的代理人或银行本身的组成部分）双方的行为（人机对话）完成的。他按键指示，发出取钱的要约，自动柜员机承诺认可，放出人民币。双方的意思表示达成一致，并即时交付，完成交易，从而使许霆占有了非法利益，这一复杂的双方行为不能简直地定性为单方的盗窃行为。此时的自动柜员机因自身的原因意思表示不真实，错误地达成合同，完成糊涂的交易。该情形就如同许霆去柜台找银行职员索取并不存在的存款十万元，职员一时神经错乱同意了，将十万元取给了他。许霆的这种行为能说成盗窃行为吗。

当然，如果许霆不顾前面二点所述的顾忌，视摄像头与自动柜员机为无物，或砸烂取款机取款，或破门而入取财产，这就构成了盗行为。如果许霆非法占有了银行巨款之后，银行要求其返回，其拒不返还的，则可构非法侵占罪，在本案，许霆至少不构成盗窃罪。

许霆是幸运的，因为大家都在关注此案。借着舆论的压力，乘胜出击，没准他还能获个全胜而退。但对于其他没有被如此关注的人来说，却是个不幸，至少是不公平的。整个中国的刑事审判水平通过许霆案在公众面前亦暴露无遗。每年那么多法学院毕业生涌向社会成为法律人，而法官作为法律人的精英难道就不能对本案作出一个最基本的判断吗？希望我国的法治社会在教训中成熟，我国的法院能真正做到司法独立，司法公正，真正做到“以事实为根据，以法律为准绳”，作好社会正义的最后守护神！（文章来源：深圳律协网）

许霆案的法理分析

作者：北京大学法学院教授 陈兴良 发布时间：2008-04-01 08:24:59

　　编者按：许霆案是近期在社会上引起广泛关注与争论的一起普通的刑事案件，不少民众与学者都卷入其中发表见解，而且分歧还很大。各种意见有着不同的出发点和落脚点，结论自然不同，然而，法院终归要依据“以事实为依据，以法律为准绳”的原则对该案作出定论。在许霆案的争论中，可以看到我国法律规定乃至司法都有不尽完善之处，但我们首先应在法律的理性与轨道上来看待，然后在法律的框架内实现公正。这正是人民法院所追求的法律效果与社会效果的统一，许霆案的审理过程也充分说明了这一点。在这个意义上说，许霆案的激辩将会起到推动我国法治建设的作用。

就许霆案而言，适用特殊减轻的理由有三：一是银行明显存在过错。这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由，却可以成为适用特殊减轻的根据。二是违法程度较轻。许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。三是责任程度较轻。银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。从期待可能性上来说，由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，由此可以减轻许霆的责任。

　　许霆案在原一审判决以后，引起媒体的广泛关注，对以盗窃金融机构判处无期徒刑的判决结果，质疑之声鹊起。我以为，许霆案的原一审判决结果之所以受到质疑，主要原因还是在于量刑过重。假如许霆盗窃金融机构的数额不是17万元而是71万元，对其判处无期徒刑的结果被公众的认同程度就会高得多。除因量刑过重而产生对该案定罪的质疑，当然也因为许霆利用自动取款机的故障而恶意取款这一行为本身具有某种特殊性。因此，排除公众对许霆案判决结果的质疑，首先应当对利用自动取款机的故障而恶意取款的行为进行法理上的分析，其次才是考虑在量刑上如何依法采取补救措施。

　　对于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为，主要存在无罪与有罪两种观点，需要分别加以法理分析。

　　无罪的观点有以下三种说法：一是银行过错说，即以银行的过错否定许霆行为的有罪性。在本案中，银行确实存在过错。这种过错是未能及时发现并排除自动取款机的故障，因而使自动取款机的款项处于一种疏于管理的状态。但银行过错只是许霆犯罪的诱因，它为许霆盗窃易于得手提供了某种条件，但并不能由此否认许霆行为的犯罪性。因为自动取款机发生故障，但款项仍然在取款机里，不能认为银行丧失了对款项的占有。正如同我出门忘记关门，使小偷利用大门洞开之机而窃取财物的行为同样构成盗窃一样，我的疏忽不能成为小偷无罪的理由。二是银行溢付说，认为许霆提出银行卡中的款项是银行溢付的结果，并非许霆盗窃之所得。溢付是交付方基于疏忽的一种额外给付，这种给付也是收受方所未曾预料到的。因此，收受方在完全被动的情况下予以收取。在许霆取款过程中，第一次下达100元取款指令，获款1000元，额外的900元可以说是一种溢付，即不当得利。但在此后许霆又一而再、再而三地170次恶意取款，由此而非法占有的17万元款项则不是溢付，而是许霆在非法占有目的支配下盗窃之所得。三是无效交易说，认为许霆以本人的银行卡在自动取款机上正常取款，只不过自动取款机出现故障给付了额外的款项，这种交易是无效的，但不能由此否认取款行为本身是一种正常的交易行为。这里涉及对行为之正常与异常的理解。我认为，在刑法中，正常与异常的区分是相对的，尤其要看行为是受何种主观意图所分配。例如，医生甲经诊断发现病人乙有感冒症状，遂给乙开感冒药，这一开药行为是正常的治疗行为。但如果甲知道乙患心脏病，吃了这种感冒药就会诱发心脏病而死亡，基于希望乙死亡的故意仍然开出感冒药，结果吃药后致使乙死亡。从抽象来看，这一开药行为是对感冒的正常治疗行为，但在病人患心脏病吃了感冒药就会诱发心脏病而死亡的情况下仍然开药，这一开药行为就是一种杀人行为。在本案中也是如此，尽管许霆是以自己的银行卡在取款似乎是正常的交易行为，但许霆明知自动取款机发生故障而利用这一故障进行恶意取款，这已经不是一种交易行为而是一种犯罪行为。

　　有罪的观点对应定何罪存在争议，除赞同原一审判决定盗窃罪的观点以外，还有主张定侵占罪和信用卡诈骗罪等观点。之所以存在不认同原一审判决认定为盗窃罪的观点，主要是对许霆的恶意取款行为是否符合盗窃罪的秘密窃取的特征存在不同看法，认为许霆使用本人的实名银行卡到有监控系统的自动取款机上取款，输入的是自己的密码，因此取款行为是公开的，不符合盗窃罪所要求的秘密特征。关于盗窃罪的秘密特征，传统刑法理论对盗窃罪的构成都要求这一特征，但也出现了否认盗窃罪必须以秘密为条件的观点。例如日本学者提出：窃取，本来是指秘密取得之意，但即便公然实施也可构成本罪（参见〔日〕西田典之：《日本刑法各论》第3版，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第116页）。我国学者也有赞同这一观点的，认为只要是以平和而非暴力的手段，违反占有人的意思而取得财物，就是盗窃罪中的窃取，而不以实施隐秘方法为条件（参见周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第108至109页）。这种观点有一定道理，但我认为窃取的“窃”本来就有秘密的意思，秘密取得也是区别于抢劫、抢夺、诈骗等其他财产犯罪的主要特征。因此，我认为可以对“秘密”一词赋予特定的含义即可解决这个问题，而无须取消盗窃罪的“秘密”这一特征。例如，盗窃罪的秘密具有主观性，是指行为人主观上自以为财产所有人或占有人不知晓，因此即使在客观上财产所有人或占有人知晓也符合盗窃罪的秘密特征。同时，盗窃罪的秘密具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征。根据这一解释，即使许霆使用本人实名的银行卡取款，事后银行能够追查到许霆，只要许霆在取款当时银行不知晓，就应当认为是秘密窃取。总之，许霆的行为是利用自动取款机的故障在银行当时不知晓的情况下恶意取款，其行为完全符合盗窃罪的特征。

　　在许霆案的审理中，还存在许霆是否属于盗窃金融机构的问题。对此，亦有相当一部分人认为，自动取款机不是金融机构本身。其中理由之一，就是金融机构的设立需要金融主管部门批准，而自动取款机的设置则可以由金融机构自身决定。自动取款机当然不是金融机构，但刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”是“盗窃金融机构的财物”的缩略语，因为金融机构本身是不能成为盗窃罪的对象的。对此，1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条明确规定，刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。因此，只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就难以否认许霆的行为属于盗窃金融机构。

　　许霆的行为构成盗窃罪，从我国目前的刑法理论来分析，应该是正确的判断。关键问题是对许霆的量刑过重，难以为公众所接受，尤其是在贪污受贿数十万元甚至上百万元，也只不过判处十几年。两相对比，对许霆量刑过重的意见是完全可以理解的，更何况许霆是利用自动取款机的故障盗窃，犯罪行为的发生与银行过错存在一定的关联。当然，这个问题的出现本身较为复杂，既有规则制定上的原因，也有规则适用上的原因。从规则制定上来说，刑法对金融机构财产的特殊保护的正当性何在？司法解释将3万元至10万元以上规定为“数额特别巨大”的合理性何在？这些都是可以从应然的层面上讨论的。从规则适用上来说，由于许霆盗窃金融机构数额已经达到司法解释规定的“数额特别巨大”的上限标准，对其判处法定最低刑——无期徒刑，似乎是依法判决的结果。但刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这就是我国刑法中的特殊减轻制度。这里的特殊情况，虽然立法的初衷是指案件的特殊性如涉及政治、外交等情况（参见胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》第3版，法律出版社2006年版，第61页），但在司法实践中已有适用于一般的判处法定最低刑仍然偏重的案件，报请最高人民法院核准得以适用特殊减轻的先例（参见：“程乃伟绑架案——特殊情况下减轻处罚的适用”，载最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判参考》第4卷·上，法律出版社2004年版，第119页）。因此，对于许霆案应当考虑适用特殊减轻。但原一审判决为什么不启动这一特殊减轻的程序？这里确实存在机械司法之嫌。特殊减轻的规定具有某种对过于僵硬的刑法进行补救的机能，我个人倾向于对判处法定最低刑仍然明显过重的案件适用特殊减轻，而不是特殊减轻规定只适用于涉及政治、外交等情况的案件。就许霆案而言，适用特殊减轻的理由有三：一是银行明显存在过错。这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由，却可以成为适用特殊减轻的根据。二是违法程度较轻。许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。三是责任程度较轻。银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。从期待可能性上来说，由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，由此可以减轻许霆的责任。

盗窃罪的秘密具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征。根据这一解释，即使许霆使用本人实名的银行卡取款，事后银行能够追查到许霆，只要许霆在取款当时银行不知晓，就应当认为是秘密窃取。总之，许霆的行为是利用自动取款机的故障在银行当时不知晓的情况下恶意取款，其行为完全符合盗窃罪的特征。

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通观陈的全文，多的是主观臆断，法律分析少之又少，能找到的基本就是上面引用的了。

“只要许霆在取款当时银行不知晓，就应当认为是秘密窃取。”许的取款行为银行怎么可能不知晓！?取款机就是银行设置的用以与储户进行合同行为的”机器“，该机器行为就是银行的意思表示。如果说许多取的钱银行不知情，也不能叫秘密窃取！秘密勉强算得上，窃取纯属无稽之谈。银行多给储户钱，储户没出声就叫“秘密窃取”吗？

“秘密”和“窃取”要同时存在才可能构成盗窃罪这是非常浅显的法律知识，若陈的该文章仅仅是为了给某个部门或者某些人的错误进行漂白，那实在是法律和法律人的悲哀。