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贴子主题:《刑事辩护》雷海军
 
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第 10 楼
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第三章:判决
2008年5月20日,朝阳区人民法院作出(2008)朝刑初字第645号刑事判决书,该判决书查明,2007年9月3日21时许,在本市朝阳区望京师家坟东侧路边,刘小辉(男,26岁,河北人,另案处理)和赵学成等因骑车让路问题发生纠纷,刘小辉持刀将赵学成和赵汉伟扎伤后逃跑,赵汉伟、赵鹏云、李秀国、张祖兵等人进行追赶,后持酒瓶、木棍将刘打伤,致其“头面部、背部、四肢部遗留条状瘢痕多处,其中左背部损伤致左侧血气胸,肺压缩约70%”,经刑事科学技术鉴定为重伤。被告人赵汉伟、赵鹏云、李秀国、张祖兵等人后被抓获归案。
上述认定的事实和起诉书进行对比,发现有如下变化:
一、将“刘某某”修正为“刘小辉(男,26岁,河北人,另案处理)”将刘某某直接明确认定为刘小辉,采纳了我的辩护意见。
二、将“因琐事与被害人刘某某(男,26岁,河北人,另案处理)进行互殴,持酒瓶、木棍将刘打伤,”修正为“刘小辉(男,26岁,河北人,另案处理)和赵学成等因骑车让路问题发生纠纷,刘小辉持刀将赵学成和赵汉伟扎伤后逃跑,赵汉伟、赵鹏云、李秀国、张祖兵等人进行追赶,后持酒瓶、木棍将刘打伤。”增加认定刘小辉持刀将赵学成和赵汉伟扎伤的事实,部分采纳了我的辩护意见,对互殴的事实进行部分完善,但不利的一面是将起诉书认定的互殴仅仅限定在刘小辉逃跑之前,在追赶后未认定继续互殴,实际变更了互殴的指控事实,此事实的变更由于不全面,实际还不如起诉书对四名被告人有利。
三、将“致刘左侧胸腔开放性损伤,血气胸,经刑事科学技术鉴定为重伤。”修正为“头面部、背部、四肢部遗留条状瘢痕多处,其中左背部损伤致左侧血气胸,肺压缩约70%”,增加对刘小辉重伤具体情况的表述,该事实的认定的本意是表达这样的一个含义:只要李秀国、张祖兵参与殴打,则就与重伤有直接关系。
该判决书认为,四名被告人罪名成立。赵汉伟当庭认罪,故从轻处罚。刘小辉的人体损伤程度鉴定结论书不能够作为证据使用,不予以采纳。赵鹏云属于未成年人,且当庭认罪,故减轻处罚。赵鹏云系在刘小辉伤人跑离现场后对其进行追赶,并对其殴打,故不属于防卫性质。赵鹏云伙同殴打,且供认不讳,故应当对共同造成的伤害行为承担责任。赵鹏云并非自动投案,不属于自首。由此对上述辩护意见均不予以采纳。李秀国辩护律师的辩护意见予以采纳采纳。张祖兵正当防卫的辩护意见也予以驳回。
以上判决书的认定意见可见,判决书未直接表达采纳了公诉人关于李秀国、张祖兵未认罪故从重处罚的意见。判决书认定的事实中刻意回避逃跑后双方继续互殴的指控事实,实际就是回避存在无罪的争议。另外对于张祖兵的报警电话未进行处理,其次对于整个到案经过未进行再次核实处理,导致未认定自首。
该判决书判决,赵汉伟三年有期徒刑、赵鹏云一年六个月有期徒刑、李秀国三年六个月有期徒刑、张祖兵三年六个月有期徒刑。
以上判决结果可见,四名被告人均获得从轻和减轻的处罚。
按照我的辩护预期,赵鹏云判处一年有期徒刑属于最理想的效果,但其量刑实际为一年六个月有期徒刑,和辩护意见中表达的在一年左右判处并不冲突,但从可能存在正当防卫、自首、从犯等情形来说,有些过重,但不考虑可能存在正当防卫、自首、从犯等情形来说,一年六个月有期徒刑属于较为成功的辩护。
正常分析,赵汉伟的刑期为三年,属于法律上最轻的处罚,其无正当合法的其他理由得到假案请得到减轻处罚的判决。赵汉伟以及其辩护律师未能够抓住受害人存在过错的有利情形,未将其过错有利的过度到其本人有权,也有义务及时抓捕犯罪嫌疑人,其追赶行为属于抓获行为,不属于违法行为,存在严重的过失。其辩护思路限制在重伤不能够成立,显然可笑,未从因果关系入手,怀疑刘小辉手持酒瓶自伤的可能性,且未积极主张在追赶后继续互殴的事实,即便追赶不当,在互殴的过程中,刘小辉手持尖刀、酒瓶等继续殴打,应当存在正当防卫和防卫过当的可能性,其辩护工作属于在案件事实上存在严重的过失。
李秀国、张祖兵错误认为无罪辩护就是否认殴打的事实,其选择的突破口不当,虽然当庭不认罪,但其二人量刑均为三年六个月有期徒刑,属于从轻处罚。
四人刑期整体考虑可见,严格来说,四人受到辩护工作的影响,获得了从轻处罚的效果。四人实际最后量刑都比较轻,但制造了一些错觉。其中为了显示李秀国、张祖兵获得从重处罚,将赵汉伟压缩到三年,李秀国、张祖兵从重处罚完全是对比赵汉伟的三年显得从重,同时未避免赵鹏云量刑过轻,显得赵汉伟、李秀国、张祖兵量刑过重,对赵鹏云量刑适当偏重。我作为赵鹏云的辩护律师,四名被告人均受益于我的辩护工作,但其中赵汉伟受益最多,其量刑比我预计的要少到2年左右,李秀国、张祖兵次之,其量刑比我预计的要少到1年左右,赵鹏云仅仅在我的辩护下多得到半年左右的减轻处罚。
个人推测,假如张祖兵认识到位,其代四名被告人报警行为应当属于属于自首行为,则四名被告人均可作为自首对待,则均可在3年以下量刑,则四名被告人在目前的量刑基础上均可再减轻半年,赵鹏云可量刑为一年。
个人推测,假如四人对刘小辉持续用尖刀、酒瓶殴打的事实给予足够的重视,则四名被告人的作案工具显然和尖刀不对等,至少可以作为防卫过当处理,则四名被告人均可争取2年以下的有期徒刑,赵鹏云可在一年以下量刑。
个人推测,四名被告人集体做正当防卫的辩护,有成功的可能性,但几率不大。
TIME: 2009/4/10 10:19:57  IP: *.*.*.*


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第四章:上诉
本案判决后,赵汉伟、李秀国、张祖兵提出上诉,上诉理由分别如下:
赵汉伟上诉理由为:刘小辉的人体损伤程度鉴定结论书不能够作为证据使用,故没有证据证明刘小辉受到了重伤,原判过重。分析该上诉意见,实际将一审的无罪辩护修正为罪轻辩护,但鉴于三年有期徒刑为最轻的刑期,故有罪的情况下,无其他理由,则上诉为无效上诉。
李秀国上诉理由为:没有殴打刘小辉,其行为不构成故意伤害罪。分析该上诉意见,为继续重复其一审的自我辩护意见,意义不大。
张祖兵上诉理由为:未直接致刘小辉重伤,原判过重。分析该上诉意见,修正了一审的辩护意见,是一个突破口。
三人上诉,基本上还是对案件的事实有自己的看法,感觉量刑过重,但其上诉理由不当。
客观分析以上上诉意见,发现依然没有抓住本案的关键点,没有围绕案件事实,将追赶后的互殴事实补充到上诉意见中,以一审判决书为基点争取事实上更为有利的辩护,将辩护焦点转移到正当防卫、自首、重伤的因果关系上。
赵鹏云未上诉,二审开庭时我提交辩护词如下:
辩 护 词

尊敬的审判长、审判员:
受赵鹏云的委托,发表如下辩护意见:
现请求人民法院在一年有期徒刑以下判决赵鹏云。一审判决书以赵鹏云属于未成年人,决定减轻处罚,判决一年六个月有期徒刑,但未认定其他法定减轻或者从轻处罚的情节,对赵鹏云量刑过重。
一、受害人刘小辉已经获得民事赔偿,依法可以对赵鹏云减刑
一审过程中,被告人赵鹏云的母亲赵立香向法庭提出主动赔偿受害人的要求,一审法院联系后告知无法联系上取保候审的受害人刘小辉。一审判决后,赵立香追讨单位拖欠赵鹏云的工资后,单位告知派出所当日已经将赵鹏云提取后用于支付受害人刘小辉的治疗。
鉴于一审判决后出现的新情况,应当确定对赵鹏云减刑。
二、一审判决书未认定赵鹏云的行为属于防守过当,显然不当
一审判决书以受害人刘小辉有过错对其他三人从轻处罚,但是驳回防卫性质的辩护意见,此认定结论之间互相对立矛盾。
受害人刘小辉有过错不是法定术语,其翻译为法律语言就是赵鹏云等人的行为属于正当防卫行为,重伤的后果属于防卫过当。
一审判决书也认定刘小辉先将赵学臣、赵汉伟等人扎伤,赵汉伟、赵鹏等人追赶后,刘小辉先后用尖刀、啤酒瓶等继续行凶,在此情况下,不应当认为追赶行为就是违法行为,也不应当认为赵汉伟、赵鹏云等人用酒瓶、木棒等和其尖刀、酒瓶搏斗就是违法行为,辩护律师认为赵鹏云的行为属于防卫过当的理由应当采纳。
三、赵鹏云自首成立,以未主动投案驳回辩护意见不当
一审判决书既然判决张祖兵有罪,其在报警电话中的伪证应当不予以采信。
本案中,张祖兵多次报警,属于主动承认赵鹏云殴打刘小辉。张祖兵属于赵鹏云的老乡,也是同事,依法属于亲友代为报案。
在出警的民警未察觉其犯罪行为之前,赵鹏云主动听从警察指挥,将刘小辉、赵学臣等人带到医院治疗,随后前往派出所如实交代其行为,依法属于主动投案。
四、赵鹏云并未直接导致刘小辉重伤,其作用属于从犯
刘小辉本人也持酒瓶,在打斗过程中无法排除自伤的可能性,且无证据证明属于赵鹏云直接导致重伤,一审判决书未对此无罪或者罪轻的情况进行处理,未认定赵鹏云属于从犯,显然不当。


辩护律师:雷海军
2008年6月18日
2008年6月20日,北京市第二中级人民法院作出(2008)二中少刑终字第1286号刑事裁定书,驳回赵汉伟、李秀国、张祖兵上诉,裁定认为经查本案被害人刘小辉未提起附带民事诉讼,民事赔偿问题应另行解决,且派出所提取赵鹏云工资的情节无证据证实。并驳回其他辩护意见。
第五章:自我评价
回顾本案,案件的事实走向什么地方,罪名以及刑期就随着走向什么地方,本案最大的问题是对事实存在异议,但本案显然未对此处理妥当。但即便今后围绕案件事实发生再审情况,则因为量刑较轻,则即便增加了自首、防卫过当等理由,对刑期也无影响。今后围绕重伤的因果关系、正当防卫开展工作,则难度很大,且证据上存在取证难度,可行性很低。

TIME: 2009/4/10 10:20:13  IP: *.*.*.*


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3、无罪辩护

第一章:判决书
2008年4月27日,栗秀某找到我委托其丈夫黄铁某的上诉事宜,其手头只有一份海淀区人民法院(2008)海法刑初字第108号刑事判决书,其找到我时声泪惧下,反复说其冤枉的地方,我首先看了看该判决书。
该判决书查明,2006年2月17日,北京市海淀区农林委员会批准北京市海淀区上庄镇梅所屯村采伐树木44株,该村将其中42株树木的砍伐工作交给被告人黄铁某。2006年3月4日至3月7日期间,被告人黄铁某指挥他人共砍伐树木75株,其中砍伐批准范围内树木40株,超出批准范围砍伐树木35株,折合蓄积37.945立方米,造成经济损失共计人民币14607元。同年9月4日,被告人黄铁某被抓获。本案民事赔偿问题另行解决。
该判决书列举证据其中有:
1、被告人黄铁某的供述,证明肖连某告知的采伐范围为一组场院里面的树和院外挨着墙一米左右碍事的树,其承租地里的5棵树。在采伐之前,一组场院大概有30多棵树,张淑某告其将院内一棵臭椿和一棵桑树留下,不要砍伐。3月4日和3月5日,肖连某都乘车到伐树现场询问进展情况。
2、证人肖连某的证言,证明2008年3月3日上午,其和杨玉某开车来到一组场院,看见被告人黄铁某后告知采伐范围为:“一共批了 44棵树,有张宝华家2棵,场院42棵。” 黄铁某说:“知道了。” 黄铁某在砍树前和砍树过程中虽然没有看到过林木采伐证,但是其在砍树之前就已经告知其一共批准了44棵,批准砍伐的树木都是在院墙里面。其3月7日才知道院墙外的树也都砍伐了。其3月5日下午4点左右去了一趟场院,没有注意带院墙外的树木也被采伐了。
3、证人沈成某的证言,证明黄对其说的采伐范围是,院里的树全砍,院墙外离院墙近的树也砍。其一共砍了三天,砍伐了75棵树,其中柳树35棵,榆树3棵,臭椿2棵,刺槐16棵,杨树18棵,桑树1棵。在3月5日,听说村长也来了的事实。
4、证人张淑某的证言,证明2006年2月底,其对黄说的采伐范围为,从院中心往外放,放42棵的事实。
5、证人杨玉某的证言,证明2008年3月3日上午,其和肖连某到一组场院,看见黄铁某,肖对黄说的采伐范围为批了44棵树,院里是42棵,院外张宝华家2棵。后来张淑某也到了现场。
6、现场勘查记录,证明实际采伐树木为77棵,其中一组场院内伐根和伐柱25个,院墙外四周发现伐根和伐柱44个,加上8个抛弃的伐根,其中发现6种树的事实。
7、损失鉴定报告以及涉案财产价格鉴定结论书,证明超伐35棵树。
8、辨认记录,证明沈成某辨认出一组长远所伐树木共75棵。
9、林木采伐许可证、采伐林木申请表以及海淀区农林委员会证明,证明采伐许可范围为东至田间路,南至菜田,西至排水沟,北至排水沟,许可采伐蓄积为40立方米,批准采伐44棵的事实。
另外,被告人黄铁某申请一些证人到庭作证。
经过庭审质证,被告人黄铁某称肖连某没有给其看过采伐许可证,也没有告诉其要砍伐多少棵树,并称肖连某在场院向其交代砍树工作时,杨玉某并不在场。公诉人认为,辩方出庭证人的证言内容并不影响对指控事实和罪名的认定。法庭也认为之间并物关联性,不予以采纳。
该判决书认为,被告人黄铁某违反森林法的规定,在明知国家所批准的砍伐范围的情况下,仍超出批准范围滥伐林木,数量巨大,其行为构成滥伐林木罪,应予惩处。海淀区人民检察院指控的事实成立,证据确实充分,指控罪名成立。关于被告人黄铁某提出肖连某没有给其看过采伐许可证,也不曾告知其要砍伐范围,其只是在村委会的领导之伐树,其行为并不构成犯罪的辩护意见,本院认为,本案的争议焦点在于被告人黄铁某在指挥他人砍伐树木之前,是否明知采伐许可证所批准的林木采伐反和数量。结合在案证据,证人肖连某的证言证明他在多人在场的情况下便已向黄铁某明确告知了林木采伐范围仅限制于一组场院院墙之内的42株树木,证人杨玉某的证言亦证实了肖连某上述证言内容的真实性,黄铁某虽又辩称杨玉某当时并不在场,但证人张淑某的证言亦能与肖连某、杨玉某的证言相互印证,证明当时杨玉某在场,且她本人也听见肖连某嘱咐黄铁某不要超伐的事实,而肖连某所告知黄铁某的采伐范围、数量与采伐证所批准范围、数量相一致,故上述控方证据已形成较为完整的证据链条,足以证明被告人黄铁某在伐树之前,对所批准采伐树木的范围、数量均是明知的。而证人沈成某的证言、辨认笔录、现场勘查记录以及林木采伐证、海淀区农林委员会证明等证据证明被告人黄铁某指挥他人超出林木采伐许可证的批准范围砍伐林木的数量为35株,因此其滥伐林木的行为已是不争事实。综上,被告人黄铁某关于其行为不构成犯罪的辩解不能够成立。
该判决书判决被告人黄铁某判处一年六个月,罚金人民币五千元。
TIME: 2009/4/10 10:20:27  IP: *.*.*.*


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第二章:咨询
咨询,不是聊天,是律师的工作,其目的是接案,而非培训。在刑事案件的咨询过程中,我一般不会选择和当事人有高度默契的角度入手咨询,否则就会变成对当事人的培训,而是采取独到的辩护技巧,导致所有的辩护工作只有律师才有资格完成,在咨询阶段排除当事人的参与。
据栗秀某事后自己介绍说,其已经咨询至少60位以上律师,始终没有找到令其心服的上诉律师,所咨询的律师都告知其认罪伏法。
从接案角度来说,这些律师缺乏单纯依据判决书接案的能力,其能力局限导致其无法通过判决书寻找上诉理由,换句话说,就是看不透彻判决书。
看透判决书,应当是一名律师的基本能力。办理一审案件和二审案件在思维上有一些差别,假如一名律师不能够依托判决书思考和研究问题,并形成自己的上诉思路,那说明他实际不胜任代理二审案件。
假如一名律师看不透彻判决书,那说明这个律师缺乏和法官职业群体对话的能力,其能力在法官之下,不但在二审法官之下,甚至还在一审法官之下,这样的律师即便上诉,也是枉费心机和时间。
就我个人能力来说,我在看透判决书上,有很多心得。一般来说,我是倒着看,先看量刑结果,通过判决书量刑的刑期,结合当事人和委托人的心理预期,先行判断上诉的必要性和可行性;其次,再看“本院认为”部分,站在第三者的角度分析感受判决书的说理是否充足,逻辑是否严密周全;最后是看“本院查明”部分,此刻站在第三者的角度,以自己的经验再次判断一般是如何判决和量刑,此刻再对比自己理想中的判决书和法院的判决书之间的区别,借此判断是否有必要上诉。
由于考虑到本案属于接案阶段,其看破看透判决书是为接下案件服务,故我在阅读该判决书的过程中,思路做了一些调整。首先我简要听取栗秀某对本案的基本看法,听取其无罪辩护的主要理由。根据其无罪辩护的具体理由,我发现其对“本院查明”部分的事实基本无异议,只是认为不应当由黄铁某承担责任。于是,我先自己审阅一遍判决书,先看判决书查明的事实,接着看“本院认为”部分。
我对比审理查明部分的事实和起诉书指控的事实,发现两者之间没有任何差别,由此我初步认为黄铁某虽然做无罪辩护,但其辩护应当缺乏事实和证据支持。接着我审阅“本院认为”部分,一般来说,“本院认为”部分是对本案所有证据的归纳和推理,能够对本案证据形成一个初步的认识,能够理顺案件的争议焦点,然后围绕焦点观察证据是否充足。初看“本院认为”部分,发现说理充分流畅,证据互相印证,其有罪判决十分得当,栗秀某称已经就此事咨询了将近60名律师,这些律师都认为本案铁证如山,无上诉价值。我发现判决书查明的事实和“本院认为”部分并不矛盾,
此刻,栗秀某继续反复陈述其要点,本案应当由肖连某负责,其多次到达现场,并直接指挥伐树。我告诉她,你们的说法是否得到法院认可,并非辩护律师首先考虑的焦点,辩护律师超越当事人的地方也就在于有自己的独立和专业的判断角度和技巧。既然一审法院一没有采纳你们的主张,这说明辩护策略应当是一个失败的策略,二审如果继续沿用这样的辩护思路,其结局肯定是败诉。
我告诉她,从此刻开始,我就是一个主审法官,我将从审理案件的角度来分析认定本案件的所有证据,并对证据进行提问。随后,我打断其说话,改为我问她答的形式进行。我对她说,就本案证据部分,我问你答。
该判决书前10项证据均为黄铁某的供述以及其他证人的证言,我对这些证人的身份以及人际关系等一一询问,均未发现该判决书有明显的不当之处,随着提问,结合前10项证据,我基本确信虽然本案的证人证言在时空位置以及对应关系上有一些瑕疵,但作为上诉案件,这些瑕疵,无法作为必须改判的理由。
接着,我看到判决书的第11项证据,现场勘查笔录显示,一组场院内新伐根和伐柱25个,场院院墙外四周为44个,另外还有8个被抛弃的伐根。
于是,我询问栗秀某:“场院内现在还有多少棵树没有伐?”
栗秀某问答:“3棵?”
于是,我继续询问到:“按照现场勘查笔录,场院内有25棵树被砍伐,现在还有3棵树,那实际只有28棵树,即便将抛弃的8棵树根都算场院内的,那实际也只有33棵树,怎么肖连某以及其他证人,甚至农林委的工作人员也都一口咬定砍伐的是场院内为42棵树,场院内都没有42棵树,怎么砍伐42棵树呢?”
此刻,我发现栗秀某眼冒神光,激动的开始说:“他们是一伙的,都在做伪证!”
接着,我看到第15项证据,林木采伐许可证显示采伐范围为东至田间路,南至菜田,西至排水沟,北至排水沟。于是我问栗秀某:“场院的范围和采伐范围是否一致重合?你划一个图给我。”
接着,栗秀某划了一张示意图,按照该示意图采伐范围为东至田间路,南至菜田,西至排水沟,北至排水沟,该范围明显包括了场院内。
至此,本案开始显山露水,由于现场勘查笔录和林木采伐许可证属于物证,其客观真实性大于证人证言,所以判决书列举的本案的所有证人证言均被推翻,由此该判决书判决存在一些无法修正的错误。
栗秀某委托我处理本案的上诉辩护工作。
从我接到判决书到确定接案,中间的时间不到5分钟,此后交流内容和案件事实和策略无关,开始谈论代理上诉的合同事宜。期间主要的经验是,先从案件判决的刑期和查明的事实,直接把握整个案件情况,确定了超伐事实和数量,锁定本案的争议焦点实际只是确定责任主体,此后结合物证,通过提问的形式快速判断双方的口供或者证言是否真实。

第三部分:上诉

2008年6月17日,我撰写了辩护词,提交了北京市第一中级人民法院。

辩 护 词

受黄铁某的委托,站在专业的角度,现独立发表如下辩护意见:

实战效果:
我在代理刑事辩护工作中,以前没有采用这样的表述方式,但在本案中将这些内心的想法直接表达出来。原因为:一是,辩护律师对于委托人以及其亲属来说,是有超越地位的,是专家,而非奴仆。虽然在本案中,我并未实践“大律师,大在为客户当家做主”的精神主张,但绝对不会只做当事人的书记员,将其辩护思路和语言客观摘抄为辩护词,而是自信的用律师的知识、经验、沟通能力先征服当事人,赢得当事人的信任和配合,避免内耗;二是,避免司法机关误判,提醒司法机关认真阅读辩护词,且对司法机关的做法保持一定程度的理解,做好司法机关和委托人之间的桥梁。

(辩护词续)
第一部分:
对一审判决书的异议
辩护律师发现一审判决书在摘录证据的过程中存在多处不实的表述,导致查明的事实以及认定结论存在错误,辩护律师在此先提出异议,具体理由将在第二部分详细论述。

实战效果:
按照我的个人理解,法官在判决下达之前,律师的工作是请求法官公正判决,但在判决书下达之后,就相反了,律师应当对法官的工作进行独立的评价,此刻法官实际是律师监督和审视的对象。司法公正,是法官和律师的信仰,是追求,但并非必然是判决书的本色。律师在工作中需要将法官和判决书适当进行区分,以完成自己的工作。
由于二审不采取开庭审理的方式,采取书面审理的方式,实际对话和对抗的对象都是法官,其法官承担了检察官和法官的角色,故辩护词的格式采取模拟庭审的程序撰写,这是我的独创。先写对判决书的异议,接着再写辩护意见。在异议部分,对判决书的所有事实以及认定均提出异议,辩护意见也围绕这些异议进行,辩护意见和思路不采纳栗秀某和黄铁某的任何辩护主张,避免取证等陷阱,只针对判决书和案卷证据发表意见,仅对有罪指控发表异议。

(辩护词续)

一、对一审判决书“经审理查明”部分的异议
1、一审判决书错误认定上庄镇梅所屯村将砍伐工作交给黄铁某负责,实际负责的人应当是肖连某;
2、一审判决书错误认定肖连某安排黄铁某砍伐的树木数量是42株;
3、一审判决书错误认定超出批准范围砍伐树木为35株。

实战效果:

一般来说,我们优先关注事实,关注判决书的事实和客观事实,甚至是委托人主张的事实之间的差异。司法实践中,若对事实无异议,仅对认定意见有异议,一般基于“官官相护”的潜规则,上级法院不会改判。

(辩护词续)

二、对一审判决书“本院认为”部分的异议
1、一审判决书错误认定多人在场的情况下,肖连某明确告知黄铁某林木采伐范围,其多人在场的认定结论缺乏事实依据;
2、一审判决书错误认定采伐范围仅是一组场院院墙之内的42棵树木,此采伐范围和采伐数量之间存在和事实不符的矛盾关系;
3、一审判决书错误将张淑某证明杨玉某在场认定为证明杨玉某证言的真实性的证据,杨玉某的证言表明在张淑某到来之前,其所称的采伐范围仅是一组场院院墙之内的42棵树木的谈话已经结束;
4、一审判决书错误认定肖连某指示的采伐范围和林木采伐许证件是一致的;
5、一审判决书错误认定超伐事实,其证据之间存在内在矛盾。
6、一审判决书错误认定黄铁某的辩解不能够成立,未对肖连某多次直接指挥的事实进行处理,未对肖连某、杨玉某、张淑某等人之外的其他证据进行处理,显然不当。
7、一审判决书错误认定肖连某、杨玉某、张淑某三人的证言相互印证,仔细分析发现三人所称的“一组场院内42棵树”所对应的时间和空间并不一致,并不能够互相印证。

实战效果:

正常来说,判决书也有其人格,其反映的是署名的法官的思维和精神以及品质。我们可以从逻辑等其他角度,从法官这个个体的角度去判断判决书。

(辩护词续)



第二部分:
具体的辩护意见
黄铁某一直拒不认罪,有证据支持其行为属于无罪行为。根据在市一中院的阅卷情况,发现一审判决书判决黄铁某有罪的证据显属伪证,且有串供情况,其有罪证据不足。本案应当以事实不清、证据不足为由,发回海淀区人民法院重审,再由海淀区人民法院责成海淀区人民检察院撤回公诉。
一、超伐的责任依法不应当由黄铁某承担,依法本案应当以事实不清、证据不足为由,发回海淀区人民法院重审,再由海淀区人民法院责成海淀区人民检察院撤回公诉。

实战效果:
客观看待本案,黄铁某和栗秀某均坚持无罪辩护,其在咨询以及要求辩护的过程中,也直接要求宣判无罪,但我未受其要求的限制,主张从程序上实现无罪辩护的实体辩护。
经过会见,根据我掌握的情况,我建议采取争取发回重审为目标,其他工作留待发回重审再处理,不直接要求宣判无罪。为今后发回重审后做一些铺垫工作,并降低检察院以及一审法院对二审法院改判的抵触情绪,我要求栗秀某向一审检察官和法官进行沟通,争取得到理解和支持。



(辩护词续)

鉴于本案的树木属于集体所有,黄铁某只是根据安排执行任务,并无犯罪故意,本案应当退回依法继续侦查,对村集体组织的领导进行侦查。一审判决书认为,本案的争议焦点在于被告人黄铁某在指挥他人砍伐树木之前,是否明知采伐许可证所批准的采伐范围和数量。辩护律师认为本案有如下问题尚未查明,足以影响对其主观故意的认定。
就以下异议,提请二审法院再次提审黄铁某:
1、肖连某指示的采伐范围内尚有3棵树木未采伐,这和一审判决书认定黄铁某少采伐批准范围内的4棵树木抵触。本案批准采伐44棵树,而黄铁某只采伐了其中40棵树木,另外超伐了35棵树木,为什么采伐范围的树木不采伐,而去采伐其他树木,原因何在?
2、张宝华家的2棵树木是否也属于超伐范围? 肖连某、杨玉某在一审开庭中称安排黄铁某砍伐44棵树,而公安机关的案卷中称安排砍伐42棵树,为什么翻供?
3、林木采伐证未确定择采的44棵树的每棵树的具体位置、树种、树径,一审判决书如何确定采伐范围的44棵树的情况,又是如何确定超伐树木的情况?
4、择采44棵树木是否符合张淑某的建设要求?肖连某以及张淑某对此是否知情,以及怎么处理的?张淑某为什么不对要采伐的树木进行标记?采伐过程中,张淑某是否对采伐行为提出异议?
5、黄铁某提出大量证人证明肖连某指挥超伐树木,但公诉人错误认为在场不等于指挥。肖连某为什么不移交林木采伐许可证?肖连某采伐过程中是否到场,是否持续或者后续进行了指挥?肖连某为什么不对要采伐的树木进行标记?林木采伐范围和数量是否能够用一句话就能够简要正确的概括?
6、黄铁某超伐的受益者是谁?黄铁某的犯罪动机以及犯罪目的是什么?
7、沈成某、肖宝某等人应当知道黄铁某只是普通村民,在其不出示林木采伐证的情况下,随意轻信黄铁某的指挥,应当作为应当知道超伐的故意对待,一并作为犯罪对待。沈成某、肖宝某等人在砍伐过程中,为什么不对黄铁某的指挥行为提出异议?
8、在不出示林木采伐证的情况下,肖连某若指示采伐范围为一组场院的44棵或者42棵树木,采伐过程中黄铁某应当发现一组场院的树木不足44棵或者42棵,但其为什么不提出异议?
就该部分的异议,再次提请二审法院再次提审黄铁某。

实战效果:
在本辩护词提交之后,黄铁某向其妻子的信件介绍说,二审法院在短时间内对其提审3次,具体情况未会见核实。

二、黄铁某负责砍伐树木的数量是42棵还是44棵,存在争议。公诉机关指控黄铁某负责砍伐树木的数量为42棵,一审开庭的辩论过程中公诉人变更指控黄铁某负责砍伐44棵树,一审法院未责成公诉机关变更或者补充起诉,径行作出黄铁某负责砍伐42棵树木的认定判决,属于程序违法。
黄铁某负责采伐树木的数量的证据存在冲突,一审判决书认定黄铁某负责采伐42棵树木的事实和一审开庭笔录互相矛盾。一审判决书认定黄铁某负责采伐42棵树木,而肖连某、杨玉某在一审开庭翻供称安排黄铁某砍伐院墙内的44棵树,而肖连某、杨玉某在公安阶段的案卷笔录中称安排黄铁某砍伐场院内的42棵树,采伐树木的数量部分的证言互相矛盾。
三、黄铁某负责采伐树木的地理范围和数量之间存在内在的冲突,一审案卷中肖连某、杨玉某、张淑某称告知黄铁某的采伐范围为一组场院,对照现场勘验记录,该场院内的树木数量为28棵,肖连某、杨玉某、张淑某在公安机关的笔录中称数量为42棵,肖连某、杨玉某在一审开庭笔录中称数量为44棵,均属于伪证。一审判决书采信伪证判决黄铁某有罪,属于事实不清、证据不足
简述证据如下:
现场勘查类证据(见一审判决书第8页第11、14项所确定的证据,即见证据卷一)
现场勘查记录的证明内容:
(1)、实际采伐树种为刺槐、杨树、榆树、臭椿、柳树、桑树;
(2)、实际采伐株数为77株;
(3)、实际采伐范围为一组场院内25棵,场院外44棵(案卷中这69棵有完整的地理位置图可查),另外9棵具体地址无法明确(在证据卷一第7页中无法反应出在场院内还是场院外)。
张淑某和肖某所称采伐范围为院内42棵树,属于伪证。肖某的证言和张淑某以及周某的抵触,且和现场勘验记录不符,和其检尺的树木的测量记录不符合,属于伪证。周某后调离该单位,其证言真实,和张淑某的范围可以对应,能够证明检尺的范围,其次证明院内为20多棵树木。

实战效果:
根据栗秀某的介绍,一审检察官在得知依据现场勘查笔录和林木采伐许可证,场院内最多只有33棵树,和肖连某以及其他证人所称一组场院内有42棵树明显抵触,其脸色瞬间变白,大吃一惊。一审法官得知后,表示只能够由二审法院纠正。

(辩护词续)
四、肖连某、杨玉某在公安机关的笔录中所称采伐范围为一组场院内,和林木采伐证许可的采伐范围矛盾,其证言属于伪证,其有罪指控事实不清、证据不足
简述证据如下:
林木采伐证(见一审判决书第8页第15项所确定的证据)等证据无法证明许可采伐的树木的具体位置、树种
林木采伐证(一审判决书第8页第15项)证明内容:
(1)、许可采伐的范围为东至田间路,南至菜田,西至排水沟,北至排水沟。
辩护律师补充分析意见:
一审判决书“本院认为”部分的倒数第九行认为,肖连某所告知黄铁某的采伐范围、数量与林木采伐许可证所批准范围、数量相一致的认定结论,缺乏证据依据。
按照现场勘验笔录的附图,可见采伐范围为东至田间路,南至菜田,西至排水沟,北至排水沟,这些范围大于一组场院,实际一组场院只是这些范围中的一部分。一审判决书第7页最下角处,魏某的证言最后所称的采伐范围为一组场院内缺乏事实依据。
(2)、许可采伐的方式为择采;
辩护律师补充分析意见:许可采伐的方式为择采,而择采不符合张淑某的建设要求。且择采却未附带详细的位置图,会导致无法采伐。其未附表一一确定批准采伐的44棵树中具体择采的树木分别分布的位置以及树种,由此应当难以确定超伐范围和树种等。辩护律师认为,即便肖连某、杨玉某、张淑某等人手持该林木采伐证也无法确定应当采伐的树木。林业机关的工作存在严重的缺陷,工作不细致,导致本案发生。
根据本案的案卷,择采实际是在100多棵树中选择采伐44棵。根据肖某、魏某、张淑某办理林木采伐证的过程,其三人进行了现场检尺,张淑某建设房屋应当采伐的数量超过44棵,只是因为肖某、魏某等人基于林木保护规定,无法全部批准,故实际确定采伐44棵无法满足建设需求,由此也无法按照建设要求进行采伐。
(3)、许可采伐的株数为44株;
辩护律师补充分析意见:林木采伐证未附带详细的位置图。其未附表一一确定批准采伐的44棵树中具体择采的树木分别分布的位置以及树种,由此应当难以确定超伐范围和树种等。辩护律师认为,即便肖连某、杨玉某、张淑某等人手持该林木采伐证也无法确定应当采伐的树木。林业机关的工作存在严重的缺陷,工作不细致,导致本案发生。
就此证据不足问题,提请二审法院特别关注。

实战效果:

在和二审法官的沟通过程中,二审法官曾经提出这样一个观点:黄铁某应当砍伐完44棵树即可,可以随便砍伐44棵树。我随后反驳,该观点实际和本案实际确定的超伐树木的情况不符合。黄铁某实际砍伐树木75棵,批准采伐数量是44棵,按照该法官的说法,则超伐的树木不应当是35棵,应当为31棵。

(辩护词续)

五、一审判决书错误认定黄铁某超伐树木的数量35棵,折合蓄积37.945立方米,超伐事实存在证据不足的问题
一审判决书认定,黄铁某指挥他人共砍伐树木75棵,其中砍伐批准范围内树木40棵,超出批准范围砍伐树木35棵,折合蓄积37.945立方米,辩护律师阅卷中发现,论证超伐的过程违法,证据不足。
(一)、黄铁某超伐树木的数量有可能只是31棵
鉴于林木采伐证未有明确的附图,无法排除黄铁某指挥砍伐的树木中有44棵均在许可范围,故其超伐的范围可能为31棵。
正常情况下,应当通过对比现场勘查类证据和林木采伐证上的树木的位置、树种、树径等确定超伐的具体的树木,然后根据树种以及树径等确定损失大小,但本案显然并无确定具体超伐树木的证据,只有结论,辩护律师对此有异议。
现场勘查记录确定实际采伐树木的数量77,林木采伐证确定批准采伐树木的数量为44,期间存在之间的数量差是33,辩护律师对此数量差无异议,但不认为35棵就是超伐数量,有可能黄铁某采伐的75棵树中有44棵均在采伐范围,故其可能超伐的数量为31棵,而不是35棵。
(二)、现场勘查类证据(见一审判决书第8页第11、14项所确定的证据,即见证据卷一)无法证明超伐的范围和树木的具体情况
现场勘查记录证明内容:
1、实际采伐树种为刺槐、杨树、榆树、臭椿、柳树、桑树;
2、实际采伐株数为77株;
3、实际采伐范围为一组场院内25棵,场院外44棵(案卷中这69棵有完整的地理位置图可查),另外9棵具体地址无法明确(在证据卷一第7页中无法反应出在场院内还是场院外)。
辩护律师补充分析意见:
现场勘查记录无法和林木采伐证进行详细的一一对比,无法直接确定超伐情况。辩护律师阅卷过程中也没有找到相关的证据证明超伐的具体树木的位置、树种等。
(三)、对损失鉴定结论报告以及涉案财产价格鉴定结论书有异议,不能够作为弥补林木采伐证的证据对待,不能够作为确定超伐的数量、范围、树种等的依据
辩护律师发现案卷中虽然没有明确确定采伐的每棵树木的位置以及树种,但是实际通过损失鉴定结论报告以及涉案财产价格鉴定结论书隐含的确定了采伐的每棵树木的位置以及树种,对于林木采伐证的缺陷通过损失鉴定结论报告以及涉案财产价格鉴定结论书弥补有异议。
依据案卷中的损失鉴定结论报告以及涉案财产价格鉴定结论书,超伐了35棵树,其中杨树14棵、柳树13棵、刺槐8棵。对此事实认定有异议。
林木采伐证未确定每种树种的具体数量,对损失鉴定结论报告以及涉案财产价格鉴定结论书确定超伐的树木的位置和树种有异议。超伐的35棵树的具体位置不详,对其确定为超伐的流程和依据也不详。杨树14棵、柳树13棵、刺槐8棵,就此超伐的树种以及位置缺乏林木采伐证的有效支持,辩护律师不予以认可。

实战效果:

(辩护词续)
六、一审判决书错误认定多人在场的情况下,肖连某已经明确告知黄铁某采伐范围,错误认为该证据能够和其他证据相互印证。上述证据并不能够相互印证,对于串供的伪证,依法不应当采信。
一审判决书认为,结合在案证据,证人肖连某的证言证明他在多人在场的情况下便已向黄铁某明确告知了林木的采伐范围仅限于一组场院院墙之内的42棵树木,证人杨玉某的证言亦证实肖连某上述证言的真实性,黄铁某又辩称杨玉某当时不在场,但证人张淑某的证言亦能与肖连某、杨玉某的证言相互印证,证明当时杨玉某在场,且她本人也听见肖连某不要超伐的事实。以上认定属于错误认定,应当予以纠正。

实战效果:

(辩护词续)

第三部分
辩护结论
一审判决书判决黄铁某有罪的证据显属伪证,且有串供情况,其有罪证据不足。本案应当以事实不清、证据不足为由,发回海淀区人民法院重审,再由海淀区人民法院责成海淀区人民检察院撤回公诉。
本案一审过程中,黄铁某未聘请律师,一审判决后,黄铁某不服判决,提出上诉后,其妻栗秀某聘请雷海军律师为其二审进行辩护。

实战效果:

(辩护词续)

辩护律师认为,本案的证据无法证明黄铁某有罪,仔细分析这些有罪证据都存在缺陷,无法互相印证。一审判决书也未提出足够的证据反驳黄铁某无罪的辩解。公安机关有意忽略确定林木采伐证中采伐树木的具体位置等证据,导致本案的关键证据存在不足,一审法院错误相信涉嫌犯罪的其他嫌疑人推卸责任的证言,没有意识到林木采伐证和证人证言之间并不一致,虽判决黄铁某有罪,但主观上并无故意,属于被公安机关以及其他嫌疑人蒙蔽。
本案中黄铁某自身存在过失,司法机构也存在过失。本案以事实不清、证据不足为由,发回海淀区人民法院重审,再由海淀区人民法院责成海淀区人民检察院撤回公诉。此建议下不考虑确定相关公安机关、检察机关、审判机关等的责任,减少司法对改判的抵触。

实战效果:
(辩护词续)
黄铁柱及其妻栗秀平多次向辩护律师提出将采取激烈的方式维护自身权益,辩护律师也予以劝说制止。

实战效果:

(辩护词续)
最后,本辩护意见的篇幅过长,敬请二审法院在业务和技巧上对辩护律师予以指导指教。

实战效果:

由于本案件较复杂,辩护词一反常规,写的非常详细周全,长达16页,比本案的判决书还长,可以较好的排斥和抵御任何新的托词。在后来的沟通上,我发现有两个问题需要集中处理,按照砍伐范围为场院内42棵树的说法,则存在两种可能一种认为范围应当为场院内的树木,即便少于42棵,也应当就场院内的范围不就42棵的数量。另外一种看法是随便砍伐42棵,不限制为场院之内,就42棵的数量,而不就场院的范围。由此,我继续认真阅卷,发现必须全面摸清林木采伐许可证限定的采伐树木的具体位置和树种,于是发现林木采伐许可证存在天然的不足,其未确定每棵要采伐的树木的具体位置和树种,本案通过损失鉴定报告等证据潜在的确定了每棵要采伐的树木的具体位置和树种,在此证据上发现另外2棵树木可能也为超伐树木,并发现一些其他事实。
事实上,事后也发现辩护词周全严密,效果较好,实际焦点为三点。一是黄铁某超伐的主观故意的证据不足,二是场院内42棵树木的采伐范围和勘验记录以及林木采伐证不符,三是证人之间的证言存在内在矛盾,并不能够相互印证。本案,实际是通过辩护词将栗秀某培训为本案的专业的“辩护律师”我仅仅在技巧和火候上控制其不当行为,逐渐“说服”司法机关妥协。辩护律师隐身于后,是我在本案中的辩护技巧,在需要和上司法机关沟通时才出面,也能够给司法机关一定的压力,实际也能够给司法机关留足“面子”,减少抵触情绪。

(辩护词续)
备注:
本律师的辩护意见以本辩护词为准。本辩护词由雷海军律师亲自递交北京市第一中级人民法院,并提交黄铁某之妻栗秀某。

实战效果:
该辩护词提交给栗秀某后,客观可以将栗秀某培训为本案专业的辩护人,一方面逐渐减弱其采取非常规方式维权的心理,另外一方面借用其系黄铁某妻子的身份,避免辩护律师过度同司法机关对抗造成的职业损害,也可以迫使相关司法机关妥善处理本案。

(辩护词续)
辩护律师:雷海军,北京市原广律师事务所律师。著《小律师 大律师》(法律出版社2007年6月出版发行)。
联系方式:13341023648

实战效果:
代理本案时,我的执业单位是北京市原广律师事务所律师。2008年7月25日,转所至北京市淳德律师事务所。在本案的辩护词上留电话,我有几个考虑:一是,栗秀某若在任何时间采取激烈手段维权,则相关机关在其携带的材料中能够快速找到我的联系方式,我能够积极做好情绪的宣泄和说服工作;二是,便于司法机关联系。


辩护律师:雷海军
2008年6月17日


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第 14 楼
表情
后记:
一个律师一条道
2007年6月,法律出版社出版发行了《小律师 大律师》。罗放律师对此评价道:“雷律师是一个北漂律师,雷最初自我张扬的宣传和离经判道般的文章吸引了众人的关注,在赞许、遣责、怀疑、嘲讽包围之中,我感到了雷的成长与成熟,正是因为有了这段经历,才能有雷对中国律师业的反思与检讨,才有了这本《小律师、大律师》。”

其实,我并不受他人对我的遣责、怀疑、嘲讽的影响。我自始至终都是一个很自我的人,不但将自己的性格转变为做律师的风格,还将自己的想法引申为职业文化。

做律师的道路,实际是我性格释放和塑造的道路,在这条路上,我有很多经验,也有很多教训。随着时间的推移,我逐渐成长为一个成熟的律师,自我也逐渐变的清晰清澈。

就我自身的经历来说,从一名公务员转变为一名合格的律师,我大约花了3年时间。2004年12月前,我在湖北省十堰市政府法制办公室工作。2004年12月,我辞职到北京做律师。此后很长一段时间多以调整心态为主,2005年依旧陷入职业和自我之间的纠缠,所以都是以塑造个人为主线思考问题,而非以律师事务所为主线。当在心态上接受自己是一名律师之后,自然会在业务上研究律师的技巧,也由此开始琢磨怎么样去做一个成功的律师,从一个小律师成长为一名大律师。

直到2007年6月,法律出版社发行《小律师 大律师》,我才完成业务以及人文的积累,逐渐成长为一个成熟的律师。假如一定要说我在营销,那实际以前我也只是营销人文,而没有营销律师的业务。客观上说,我在2008年之前,我既未营销,也未合作,因为对于我来说,找到精神的归宿才是我到北京的真实目的。

我的特点就是不断在思考。正如罗放律师所说:“读完雷律师的书后,我突然对雷律师有了新的认识,我原本总是认为雷是一个律师中的另类,因为雷他的言行总是那么张扬、犀利而狂妄,但是书中却更多的是思考与理智,这真给人有些判若两人的感觉。”这其实才是真实的雷海军,他爱思考,他爱琢磨,总是在积累自我。

我以自己的成长经历,诠释了一个简单的道理:任何一个律师实际都必须深入的思考自己的性格、专长从而选择一条适合自己的道路,逐渐进入适合自己的专业化领域,不管这个领域是非常传统的刑事辩护业务,还是非常时尚的融资业务,我们都需要在学习的同时创造自我。

《小律师 大律师》出版发行之后,很多律师都开始刻意模仿我的成长方式,不管是通过网络,还是通过出书,他们都认为可以快速的复制我的成长模式。

一个律师一条道,一个人一个活法,当你想复制别人的时刻,你并不是在竞争,而是抹杀了自己最有利的发展模式,放弃了监守和挖掘自我,而独自在我身后邯郸学步。

其实,《小律师 大律师》出版之后,实际丢给我营销与合作的难题。《北京律师》则顺着这个话题继续谈论下去。律师的道路是由营销与合作组成的,这是很多律师没有发现的另外的一个道理,因为这决定寻找到真我之后,我们如何去做律师。

我开始插上营销和合作的翅膀,需要花的时间绝对不会只是三年,这需要我从自我的世界走出来。因为道路太曲折,我只能慢慢的走。当然只要插上营销和合作的翅膀,就有了律师的双翼,就可以起身飞翔。

当然,我也非常感谢在我成长的过程中,有很多朋友,比如罗放律师,比如法律出版社的赵利民、韩满春,都热情无私的帮助过我,也加快了我的成长。这本新书《刑事辩护》也是他们的心血之作。

我的MSN是leihaijunbeij@hotmail.com 。手机是13341023648。我也非常欢迎大家能够多和我切磋《小律师 大律师》和《刑事辩护》书中的经验和教训,一起成长,一起从一个默默无闻的小律师成长为一个名副其实的大律师。
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