劳动合同法背景下

人力资源管理必读之

                                     专家意见

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摘自林嘉、范围：《用人单位员工管理指南》，北京大学出版社2009年3月版。
适用人群有：A.单位员工;B.用人单位人力资源主管;C.用人单位法务专员;D.用人单位法律顾问;
  E.人力资源管理研究人员;F.劳动和社会保障研究人员。

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第一部分 员工关系管理新的制度背景

第一章《劳动合同法》的价值与理念

专家提示

1. 在关于《劳动合同法》的争议中，我们应当更多地站在客观的立场上，从更广的视角，以及从法律本身来审视它。

2. 《劳动合同法》与《劳动法》的相关规定比较，其立法变化主要体现为两个方面：① 对于社会生活中出现的新的用工形式，明确了相应的法律规范，如劳务派遣、非全日制用工等；② 针对《劳动法》实施过程中所存在的突出问题，采取相应的法律措施予以纠正，如劳动合同短期化、事实劳动关系普遍化、滥用试用期等。

3. “倾斜保护劳动者”的目的也是为了实现保护的实质平等。

4. 劳动问题解决不好，不仅是劳动者个人的人生问题，甚至关系到民生问题。

第二章《劳动合同法》的适用与实践评析

专家提示

1. 对于从事员工关系管理的负责人员、决策者或者相应的司法实务人员而言，在关注新的制度规定之外，还有一点是需要我们关注的，那就是新法的过渡条款，即新颁布实施的法律对于以前发生的行为是否适用以及如何适用的问题。

2. 《劳动法》与《劳动合同法》之间应该是旧法与新法的关系，因此，根据《立法法》规定，二者的适用应该遵循“新法优于旧法”的原则，即《劳动合同法》与《劳动法》之间规定不一致时，应该优先适用《劳动合同法》的相关规定。

3. 在劳动争议案件中不应该直接适用《合同法》的规定，而对于司法实践中出现的《劳动合同法》没有规定的案件，则可以根据《劳动合同法》的基本原则和一般法理予以处理。

4. 在《劳动合同法》颁布后，一些用人单位总想着如何 “规避”，实际上这并非长久之计。面对具有约束力的法律，最好的做法是“适应”和“调整”。

第二部分 员工关系管理的实务指导

第一章 招聘中的法律风险及其预防

专家提示

1. 招聘广告的性质为要约邀请，而通常情形下，要约邀请并不具有法律约束力。因此，当招聘广告的内容未列入劳动合同时，用人单位并没有履行招聘广告中相关内容的义务。

2. 用人单位应该根据岗位需求等相关因素合理确定招聘条件。

3. 招聘过程中，用人单位的告知义务是积极主动的，而劳动者的告知义务则是消极被动。用人单位的告知义务除了受到商业秘密保护的限制之外，原则上应该不受限制。

4. 招录中的体检要注意防止就业歧视，保护求职者的个人隐私。

5. 用人单位对收取的求职者的简历负有保密和保管的义务，不得随意丢弃。

6. 用人单位应该主动地核实应聘者的相关信息，不能完全被动地依赖应聘者自己提供的信息。对于相关的证件，可以要求提供复印件作为员工档案管理的材料；对于非应届毕业的应聘者，用人单位应该审核应聘者的离职证明。

第二章劳动合同的订立

专家提示

1. 录用通知的法律性质为要约，并且由于录用通知都明确了入职时间，即劳动者承诺时间，因此，录用通知一般不可撤销。

2. 三方协议具有行政管理文件和民事合同的混合属性。而实践中因三方协议的履行发生争议主要发生在在校学生与用人单位之间，而从他们之间的法律地位和相互关系来看，三方协议原则上为民事合同，应该适用民法的规定处理。

3. 投递简历等应聘行为的法律性质并非要约，原则上属于要约邀请。

4. 公司的经理由董事会决定聘用或者解聘。

5. 依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。分公司或者分支机构是否依法取得营业执照，作为用人单位仅仅具有签订劳动合同的权利，如果违反相关约定，依然需要总公司承担相应的法律责任。

6. 用人单位应该严格管理员工劳动合同，尽量避免采取“先用工后签约”的用工方式。

7. “用工”的实质在于劳动者在用人单位的指示、命令下劳动。

第三章试用期制度

专家提示

1. 培训型的实习生，实习单位应该与相应的高校在实习协议中明确责任。对于就业型实习以及勤工助学型实习，用人单位可以通过为实习生购买商业保险的方式分担可能的损害。

2. 试用期必须以书面形式明确约定，超长约定的试用期应该部分无效。“一次试用”应该理解为，同一用人单位对于同一劳动者就同一劳动关系只能试用一次。

3. 试用期不等于“可随意炒鱿鱼”，“业绩考核”不能作为录用条件；在招聘广告中确定录用条件时，可以采取列举加概括的方式，如：明确了学历、工作经历等可以事先确认的条件外，还可以就忠诚义务、团队精神等方面进行适当的规定。

第四章 劳动合同的期限制度

专家提示

1. 固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同期限制度在劳动合同的解除、相应的法律责任方面都是相同的。而三者之间的区别主要在于终止方式。

2. 目前对“连续两次订立固定期限的劳动合同，再次续订”的理解存有争议。我们认为，应该为“先连续订立两次固定期限劳动合同，再次（第三次）续订的，应该签订无固定期限劳动合同”。

3. 以完成一定工作任务为期限的劳动合同是不能约定试用期的。订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同必须符合以下条件：① 工作任务是特定的；② 该工作任务有较为明确的完成期，即并不具有继续性。

4. 以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得续订，应在工作任务完成后即告终止，不得以订立完成一定工作任务为期限的劳动合同为由避免签订无固定期限劳动合同。

第五章 工作岗位与工作地点

专家提示

1. 用人单位原则上不享有单方变更工作岗位和工作地点的权利。用人单位仅有在与劳动者协商一致或者劳动者不能从事原工作、不能胜任的情形下，可以变更劳动者的工作岗位和工作地点。

2. 工作岗位的确定应该由当事人双方协商一致，而职务的确定则主要由用人单位根据劳动者工作表现等单方选拔确认，二者的考核标准和要求也不尽相同。因此，原则上用人单位可以基于合理的职务设置，就职务的确定与劳动者单独签订聘用协议。

3. 用人单位解除劳动者的职务聘用，必须基于职务的考核不合格或者聘用协议的约定，而且原则上并不能因此而解除劳动合同，除非符合劳动法关于劳动同解除的相关规定。

第六章 工作时间、休息休假

专家提示

1. 午休时间原则上不属于工作时间，但是用人单位有权自主决定是否将午休时间纳入到工作时间内。

2. 我国的工作时间制度是以标准工时为原则，以非标准工时为例外。因此，对于适用非标准工时都明确限定了条件。其中，缩短工时主要是企业自主决定，综合工时和不定时工时制度应该依法履行审批手续，非经审批不得适用。

3. 出差在途的时间属于工作时间，如果安排周末休息日或者法定节假日出差，则应该支付相应的加班工资。

4. 用人单位只要遵守标准工时制度，则可以不实行“双休日”，而安排每周工作6天，每天工作不超过6小时40分钟。

5. 工间休息应该属于工作时间。对于上班前后的准备和收尾时间，原则上不包括在工作时间内，但是，如果是用人单位明确要求的上班准备和下班的收尾工作，则应该属于工作时间。

6. 根据《国务院关于职工探亲待遇的规定》，原则上非公有制企业无须为职工提供探亲假，但是，如果当地的地方性法规等有规定的，应该按照其规定。

7. 《职工带薪年休假条例》第2条规定的“职工连续工作”，以及第3条规定的“累计工作”都是指职工累计工作的年限，且不仅仅是指在本单位工作的年限，还包括在不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间的期间。

第七章 劳动报酬

专家提示

1. 用人单位可以与劳动者在劳动合同中明确约定基本工资的组成或者具体数额，但是，不得低于最低工资标准。

2. 低于最低工资标准的工资待遇约定无效。无效后的，工资待遇的给付应该由当事人双方协商确定；协商不成，适用集体合同规定；无集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。

3. 低于最低工资标准支付工资的可能需要同时承担给付经济补偿金和赔偿金的责任。但是，在法律、法规等明确规定的情形下，以及由于劳动者本人的原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，可以低于最低工资标准支付工资。

4. 实行提成工资的，实际支付的工资不得低于最低工资标准。

5. 计件工资同样需要遵守标准工时，因此，其加班工资的计算也区分为延长工作时间加班、周末休息日加班和法定节假日加班。

6. 实施综合工时制度的单位，只存在延长工作时间和法定节假日加班工资支付的问题，而没有周末休息日加班工资的支付问题。

7. 实施不定时工时制度的单位，只存在法定节假日加班工资的支付问题。

8. 产假期间的工资应该按照正常劳动的工资支付。生育津贴与产假期间的工资是补充关系，原则上生育妇女领取生育津贴后，用人单位无须再支付产假工资，但是，如果生育津贴低于本人的工资标准，则应由用人单位补足。

9. 职工在探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。而事假期间，用人单位可以不支付其工资。

10. 用人单位安排职工休年假，职工因本人原因且书面提出不休年假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

11. 对于患病或者非因工负伤期间的工资支付，可以由当事人双方在劳动合同中约定，但是不得低于本人工资的60%，最低不得低于当地最低工资的80%。

12. 企业应该尽量少加班，争取不加班，应合理设置劳动定额，提高劳动者的生产效率。如果确实需要员工加班，应优先选择周末休息日加班，如此可以通过调休避免支付加班工资；如果周末休息日加班无法满足工作任务的需要，则应优先选择延长工作时间，因为其加班工资的计算比例相对较低；尽量避免在法定节假日和带薪年休假时要求员工加班，因为其加班工资的计算比例为最高。

第八章 培训协议与服务期

专家提示

1. 培训协议或者培训条款是劳动合同的任意性条款。

2. “专业技术培训”的目的在于提高工作技能，其培训对象具有特定性，不同于具有普及性的企业日常培训。

3. 培训期间公司给付的工资和福利待遇不属于培训费用，当事人可以就培训期间的工资和福利待遇的给付进行约定，但不得低于最低工资标准。

4. 服务期违约金原则上应与培训费用相一致，并且应按照服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用确定。

5. 如果劳动合同约定有违约金，由于用人单位的违约或者违法行为，劳动者根据《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同的，劳动者不用给付违约金。

6. 多次专业技术培训的服务期约定可以采取“累加的方式”予以约定。

7. 用人单位出资对员工进行培训所获得的资格或专业证书，公司不得扣押。

第九章 商业秘密和竞业限制

专家提示

1. 保密费的给付并非法定的强制性义务，而是由当事人在订立保密协议时，双方自主协商确定。

2. 用人单位原则上应在员工接触到用人单位的商业秘密之前签订保密协议。

3. 对于涉及商业秘密岗位，都应签订保密协议或者在劳动合同中约定保密条款。

4. 用人单位在保守商业秘密方面应综合利用以下措施：① 制定内部保密规章制度；② 与相关人员签订保密协议。

5. 不签订保密协议并非不承担保密义务。保密义务并不因为约定的保密期或者脱密期满，以及试用期解除劳动合同而受影响。只要用人单位的商业秘密未失去秘密性、实用性和经济性，知悉该秘密的员工就应该承担保密义务。

6. 法定竞业限制主要是法律针对公司高级管理人员、合伙人等而设定的，其竞业限制的期限仅限于在职期；而约定的竞业限制则是由当事人双方约定，其竞业限制的期限主要是离职期间。但是，可以约定在职期间竞业限制的义务。

7. 超过法定的最长期限的竞业限制期限部分无效。

8. 用人单位未给付竞业限制的补偿费的，竞业限制约定无效。竞业限制的补偿费的数额可以由当事人双方协商确定，但不得低于当地规定标准。且竞业限制的违约金不得超过约定的用人单位提供的经济补偿费用。

9. 违约金和赔偿金之间属于补充关系，用人单位不得同时请求违约金和赔偿金，而应该以实际损害为基准来确定赔偿数额。

第十章 社会保险和住房公积金

专家提示

1. 从法律规定来看，“三险”应该是指《社会保险费征缴暂行条例》适用的由劳动者和用人单位共同缴费的三种社会保险，而并非指用人单位只需为劳动者办理基本养老保险、基本医疗保险、失业保险三种社会保险。原则上，用人单位都应为劳动者办理“五险”。

2. 《劳动合同法》实施之前，未缴纳社会保险费的，无论拖欠多久，用人单位都应该补缴。

3. 劳动者主动提出不办理社会保险也不能免除用人单位办理社会保险的法定义务。

4. 用人单位负有为职工办理住房公积金的法定义务。根据《住房公积金管理条例》的规定，用人单位不办理住房公积金引发的争议应不属于劳动争议。但是，如果劳动者与用人单位在劳动合同中明确约定“用人单位应当为劳动者办理住房公积金”，如果用人单位未办理，则可以认为用人单位违反了劳动合同约定。

第十一章 劳动合同的效力

专家提示

1. 劳动合同应该在平等、自愿、公平的基础上订立。欺诈使得对方当事人订立劳动合同的意思表示不真实，而胁迫和乘人之危则使得对方当事人订立劳动合同的意思表示不自由。因此，由于欺诈、胁迫或乘人之危订立的劳动合同无效或者部分无效。

2. 劳动合同订立过程中的胁迫对象，不仅仅包括劳动者本人，如直接通过威胁劳动者人身安全的方式，强迫劳动者订立劳动合同，而且还包括对劳动者的亲友。如果利用胁迫的方式，无论是订立合同还是解除合同，原则上都是无效的。

3. 乘人之危必须是为了谋取不正当利益，并且导致劳动合同的内容显失公平，才导致劳动合同无效。

4. 劳动合同无效，必须由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动合同无效并不必然导致劳动关系无效。

5. 劳动合同无效或者部分无效后，对已付出的劳动，用人单位应参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬支付报酬；对劳动合同无效存在过错的一方，应该向对方承担赔偿责任。

第十二章 劳动合同的履行与变更

专家提示

1. 企业应该建立合理的员工代班制度。如果企业的员工经常因为病休或者事假等正当理由，按照规定履行了相应的审批手续后，可以请他人替代自己工作。

2. 原则上任何一方都不得单方变更劳动合同的约定，当事人双方协商一致或者法律规定的情形除外。

3. 劳动合同的主体变更，原则上只能是用人单位发生变更，而劳动者不能变更，其原因在于,劳动的给付具有人身属性，通常不可替代履行。

4. 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

第十三章 劳动合同的终止与解除

专家提示

1. 劳动合同终止与解除的主要区别在于原因不同。劳动合同的解除主要是有违法或者违约行为，而劳动合同的终止主要是由于法律规定的事件。

2. 劳动者达到法定退休年龄，其劳动合同即告终止。

3. 违约金原则上仅限制劳动者的法定解除权，而不限制试用期解除权和推定解雇解除权。

4. 用人单位应该逐步建立和完善单位内部的性骚扰举报和救济机制。

5. 劳动者解除劳动合同容易，而用人单位解除劳动合同难，因此用人单位单方解除劳动合同应同时符合实体性条件和程序性条件。

6. 劳动合同约定违约金的情形下，用人单位根据《劳动合同法》第39条的规定解除劳动合同的，劳动者应该给付违约金。

7. 如果违法解除、终止劳动合同，被判决无效，则应该从用人单位决定解除和终止之日起，向劳动者补发工资。

8. 用人单位应该慎重对待劳动合同的解除，如果无法合法地单方解除劳动合同，尽量协商解除劳动合同。

9. 确实因为员工的工作能力等正当理由需要解除劳动合同的，用人单位应该首先选择在试用期内解除劳动合同；如果试用期内没有解除，则应该选择根据《劳动合同法》第39条的规定，以推定辞职解除权解除劳动合同；如果无法根据推定辞职解除权解除合同，则应该选择根据《劳动合同法》第40条的规定，以法定解除权解除劳动合同；最后才选择根据《劳动合同法》第41条，以经济性裁员解除权解除劳动合同。

第十四章 劳动派遣

专家提示

1. 劳务派遣确实是用人单位可以利用的一种提高用工灵活性，适当降低用工成本的用工方式，但是，盲目、普遍地适用劳务派遣绝对是错误的。

2. 用人单位在劳务派遣的适用上，应该区分岗位，对于企业内高流动性、高替代性、低技术含量的非核心的岗位可以选择适用劳务派遣的方式，而对于高技术含量、培养周期长或涉及商业秘密的核心岗位则尽量不要采取劳务派遣用工。

3. 逆向派遣应该无效，应由用工单位承担用人单位的法律责任。

4. 劳务派遣的前提：派遣劳动者与派遣机构之间存在劳动合同关系。

5. 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同，符合《劳动合同法》第46条规定的，应给付经济补偿金。

第十五章 非全日制用工

专家提示

1. 非全日制劳动者建立多重劳动关系，必须遵守标准工时制度和特殊的劳动保护制度规定。

2. 非全日制劳动者每周也应至少休息1日。

3. 非全日制劳动者建立多重劳动关系不包括同时从事非全日制劳动和全日制劳动的情形。

4. 非全日制劳动合同不得约定试用期。非全日制劳动合同可以随时通知终止，且无须支付经济补偿金。

5. 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。

第十六章规章制度与劳动纪律

专家提示

1. 用人单位的权利是用工自主权，因此，用人单位应该依法合理地行使自己的用工自主权来对劳动者进行管理，而《劳动合同法》等法律有关用人单位义务和责任的规定，都应是对用人单位用工自主权的限制，在此之外，原则上都应该属于用人单位用工自主的范围。

2. 规章制度的制定违反民主程序或者未经公示的，原则上无效。但用人单位无论采取何种公示方式，都应该采取相应的措施保留相关证据。

3. 考勤管理应该与公司的请假制度和加班审批制度结合起来。用人单位应该严格保管考勤记录，对于实践中采取打卡方式记录考勤的，应该严格相应的管理程序，不得随意删改考勤记录。而对于登记考勤的，也应该在一定的期限内，要求员工签字确认。

4. “末位淘汰”的法律依据在于企业的规章制度和《劳动合同法》第40条的规定。因此，企业如果想利用末位淘汰实现企业的岗位轮换和激励，就必须综合利用规章制度和《劳动合同法》第40条的规定。

5. 从科学规范的角度看，我们应该把企业的规章制度用语与现行有效的法律规定相统一，如：《企业职工奖惩条例》废止了，而《劳动法》、《劳动合同法》都规定为“劳动纪律”。因此，我们建议用“劳动纪律”替代“奖惩制度”。

6. 企业员工违反劳动纪律制度主要责任是指相应的扣发工资，以及解除劳动关系。

7. 规章制度的制定是把双刃剑，如果规章制度科学合理，则基于其实施的管理行为也应该是合法有效的；但如果规章制度本身即违法，则基于其实施的管理行为也应为违法。规章制度违法的，劳动者可以据此解除劳动合同，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。