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尘缘

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众合教育核心课程刑法小布丁系列

按照解释的方法，刑法解释可以分为两大类：
（1）文理解释。文理解释是指根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法条文字义的解释方法，如《刑法》第91、92条对“公共财产”、“公民私人所有的财产”的解释即是如此。
（2）论理解释。论理解释是指根据立法精神，联系刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，来阐明刑法条文真实含义的解释方法。一般而言，如果文理解释的结论合理，则没有必要采用论理解释的方法；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。常用的论理解释方法包括：扩大解释（扩张解释）、缩小解释（限制解释）、当然解释、历史解释、目的解释、补正解释等。
  《刑法》第329条规定了抢夺、窃取国有档案罪，但没有规定抢劫国有档案罪。那么对于抢劫国有档案的行为能否认定为犯罪？是否是罪刑法定意义上的无罪行为？
【解析】虽然刑法没有抢劫国有档案的行为，但从规范的意义上说，抢劫行为已经在完全符合抢夺要件的前提下超出了抢夺的要求，可谓“举轻以明其重”，故此，对该行为直接适用第329条的规定，认定为抢夺国有档案罪，属于当然解释的范例。因为从解释论的角度看，一个行为如果在符合法条规定要素的前提下超出了该法条的要求，又没有其他可以适用的法条，则应适用该法条。
  《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”此处的“以下”含义是否应遵循第99条的规定，即是否包括本数？
【解析】《刑法》第99条关于“以上”、“以下”、“以内”包括本数的解释属于文理解释，但第63条第2款“法外减轻处罚”问题的规定，如果此处“以下”也包括本数，显然不甚合理，因为依法判处法定最低刑无需层报至最高人民法院核准。所以这里的“以下”应当是“之下”，即不包括本数。这是对该条文规定的失误进行统观全文的补正解释，属于论理解释的范畴。

众合教育核心课程刑法小布丁系列（二）
罪刑法定原则的具体实现
在司法实践中，对于司法机关而言，行为人实施的违法行为是否构成犯罪，不能仅看行为有什么样的社会危害后果以及危害后果是否严重，关键要看对这种危害行为的定罪处罚刑事法律有无明文规定，如果法律未能将这种危害行为反映在具体罪刑规范上来，是不能作为犯罪来处理的，这是罪刑法定原则司法体现的最基本要求。
  如果人贩子某甲采用诱骗的、平和的方式拐卖成年男子，将其卖给某地下作坊做苦工，如何处理？
【解析】这是典型的拐卖人口行为，毫无疑问该行为具有严重的社会危害性。1979年刑法规定有拐卖人口罪，但1997年将其修订为拐卖妇女、儿童罪（《刑法》第240条），其对象仅限于妇女、儿童。儿童是指不满14周岁者，并不能将已满14周岁的男性包含在内，所以不能构成拐卖妇女、儿童罪，因为该罪构成要件具有法定性。那么是否可以构成其他罪呢？如果行为人在实施该拐卖行为过程中有“采用暴力殴打方式，或者非法关押、拘禁甚至绑架等方式”则另当别论，可以作为故意伤害罪或者非法拘禁罪处理。如果采用诱骗的方式、和平方式将其卖掉，则不构成这些犯罪。此行为在目前刑事立法上还是作为无罪处理，即《刑法》第240条不能将“成年男子”解释进去，可见，虽然这种拐卖人口的行为远比一般的盗窃、抢夺数千元的行为社会危害性更为严重，但根据罪刑法定原则，目前不能作为犯罪处理。若现实确有此种情形，只能有待于刑事立法的完善。
众合教育核心课程刑法小布丁系列（三）
保护管辖原则
我国《刑法》第8条规定的保护管辖原则，是针对外国人在国外犯罪的情形（外国人域外犯）。保护管辖原则基本含义是外国人在本国领域外实施犯罪行为的，只要侵犯了本国国家利益或者本国公民的权益，就适用本国刑法。其实质意义在于保护本国国家利益与公民的权益，故称为保护原则。本原则的适用是有严格条件限制的，即应当同时遵循三个条件：（1）所侵犯的是我国国家或公民的利益；（2）所犯之罪根据我国刑法为重罪（法定最低刑3年以上有期徒刑）；（3）所犯之罪按照犯罪地的法律也受处罚。
同样的道理，《刑法》第10条规定对在国外对我国国家或者公民犯罪的外国人，也是适用的。
  乙是美国人，在韩国工作期间，发现人民币在当地是硬通货，于是便伪造大量人民币，被当地法院判处4年@@@@。现刑满释放后，乙到中国境内旅游，则我国司法机关能否追究其刑事责任？
【解析】本案属于外国人在境外的犯罪，我国刑法是否有适用效力的关键在于是否符合保护管辖。由于乙伪造人民币侵犯的是我国国家利益，根据《刑法》第170条其行为是重罪且行为地法律也认定其构成犯罪，故依据保护管辖原则，我国刑法对其行为有适用效力。虽然其犯罪行为已经被外国法院定罪处理，但根据《刑法》第10条的规定，并不影响我国刑法的适用，当然，依法可以对其免除或减轻处罚。

众合教育核心课程刑法小布丁系列（四）
刑法的溯及力
从旧兼从轻原则首先要考虑的是适用旧法即行为时的法律规定（从旧）；其次，当新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪，这表明“从旧兼从轻”规则实际上体现了“有利于被告人”的准则，所以，如果新旧刑法对某行为的定性处罚不同，就看何者对被告人有利；最后，刑法溯及力适用的对象只能是未决犯（未决案件），对于已决犯（已决案件）则不适用。
  李某因**行为于1996年9月被法院以**罪判处有期徒刑3年。修订后刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法无此罪名，要求改判无罪。
【解析】根据《刑法》第12条关于刑法时间效力的规定，对于此申诉不能满足，因为此案属于已决案件，不适用“从旧兼从轻”的原则。

众合教育核心课程刑法小布丁系列（五）
犯罪构成的特征
我国刑法学界一般认为，犯罪构成具有以下基本特征：
1犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一，即构成要件具有主客观统一性的特征。根据通说，这里的“客观”体现为犯罪客体与犯罪客观要件，“主观”体现为犯罪主体与犯罪主观要件。犯罪构成不是各个要件的简单相加，而是各个要件的有机统一，即这些要件是内在联系、相互作用、协调一致地形成为一个整体，这些要件是缺一不可的。如根据《刑法》第264条的规定，构成盗窃罪必须是：（1）使用了秘密窃取的方法；（2）盗取了公私财物，侵犯了他人财产所有权；（3）行为人是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人；（4）主观上有非法占有的故意。这几个要件综合在一起，就是盗窃罪的犯罪构成。在刑法分则中，每一个具体犯罪都有自己的犯罪构成。
2犯罪构成事实的重要性。任何一种犯罪，都可以由许多事实特征来说明，但并非每一个事实都能成为犯罪的构成要件，只有那些对说明行为的社会危害性及其程度具有决定意义的事实，是该行为成立犯罪所必需的，才能作为犯罪构成的事实要件。有的事实可能只是说明案情的事实而非构成要件事实，因为有些案件情况不一定是犯罪构成的要件，犯罪构成的要件事实是案情中最重要的部分，是最基本的案情。
  某一骑摩托车的青年某日深夜，在一条僻静胡同里抢夺了一名下夜班的女职工的黑色挎包，内有钱包、手机、手表等物，价值近四千元。在这一起刑事案件中，有很多案情事实，但真正对抢夺罪的犯罪构成有意义的只有：实施了抢夺行为，抢夺他人财物数额较大，行为人已满16周岁并具有刑事责任能力，行为人具有非法占有财物的目的。而其他说明案情的事实如时间、地点、犯罪对象，等等，并不属于犯罪构成的要件事实，对定罪一般没有什么作用，当然对量刑有一定的意义。
可见能否体现行为的社会危害性及其程度，是衡量某一事实特征能否成为犯罪的构成要件的基本标准。根据我国刑法基本理论，作为犯罪构成要件的事实可以分为四个方面：即说明犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面的事实。
3犯罪构成具有法定性。行为成立犯罪所必须具备的诸要

危害行为的基本特征
刑法意义上的危害行为，是指在人的意识和意志支配下实施的危害社会的身体动静。这一定义反映了刑法意义上的危害行为有这样的三个基本特征：（1）有体性（或人为性）。即危害行为在客观上是人的身体动静，包括积极活动与消极活动。由于危害行为是人的身体活动，是客观外在的现象，故人的思想不能成为刑法评价的对象，“思想犯罪”不能成为刑罚的对象。当然，虽然言论本身不是犯罪行为，但发表言论、用笔记录、书写言论等则是一种身体活动，因而也是行为而成为刑法评价的对象，如侮辱、诽谤、伪证以及教唆犯罪等即是如此。（2）有意性。即危害行为在主观上是由行为人意识支配下的身体动静，是人意志的产物，或者说是意识的外在表现。因此，人的无意识和无意志的身体动静，即使造成了损害后果，也不是刑法意义上的危害行为。这类无意识和无意志的身体动静主要有：人在睡梦中或者精神错乱状态下的举动，人在不可抗力作用下的举动，人在身体完全受强制下的行为等。（3）危害性。即危害行为在法律上是对社会有危害的身体动静，侵害或者威胁了刑法所保护的社会关系，这是对危害行为的价值评价。所以，那些无害于社会尤其是其中的有利于社会的行为如正当防卫、紧急避险等不但不是刑法所惩罚的对象，反而是法律所要保护的行为，有害于社会的行为才有可能成为刑法所惩罚的对象。
  某甲是一梦游症患者，某天凌晨三点，突然起床，将邻居家的一栋楼房点火烧掉，然后就连衣服和鞋都没脱，倒下就睡了，第二天问及此事时，其对当晚所作所为一无所知。某甲的放火行为，就因为不具备危害行为的第二个特征——有意性，即不是意识支配的结果，不能称之为刑法意义上的危害行为，所以不构成犯罪。

危害行为的表现形式——作为
所谓作为，是指行为人以积极的身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。从表现形式上看，作为是积极的身体动作，是上述危害行为“有体性”中的“动”的部分，身体静止不可能实施作为犯罪；从违反法律规范的性质上看，作为直接违反了禁止性的法律规范。如用枪杀人、用刀砍人而构成的故意杀人罪，行为人的行为就直接违反了“不得杀人”的禁止性规范。
作为的实施方式是多种多样的，主要表现有：利用自己的身体实施的作为（如拳打脚踢伤人），利用物质性工具实施的作为（如用车撞人、用毒药杀人），利用自然力实施的作为（如放火、决水），利用动物实施的作为（如用恶狗、毒蛇伤人），利用他人实施的作为（如教唆精神病人、不满14周岁的人杀人）等。

危害行为的表现形式——不作为
所谓不作为，是指行为人负有实施某种行为的特定义务，能够履行而不履行的危害行为。从表现形式上看，不作为是消极的身体动作，是上述危害行为“有体性”中的“静”的部分；从违反法律规范的性质上看，不作为直接违反了某种命令性规范。
（1）行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，这时构成不作为犯的前提条件。
这种义务一方面要求是法律性质的义务（而非仅仅是道德义务等一般社会意义上的义务），另一方面要求的内容是实施特定的积极行为，故又被称之为作为义务。如何理解作为义务，是刑法理论中的一个重要问题，一般认为，作为义务的根据（或来源、种类）主要有这样的几种：①法律明文规定的义务。②职务或业务上要求的义务。③法律行为引起的义务。④先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的行为致使某种合法权益处于危险状态时，该行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务，行为人不履行这种义务而发生严重后果的，就成立不作为犯罪。如成年人带着儿童游泳时，就负有保护儿童生命安全的义务。如果由于其疏于照顾，小孩不慎进入深水区域，生命处在危险之中，当其能够救助而不去救助的，就构成不作为的杀人罪。
（2）行为人有能力履行特定法律义务，这是构成不作为犯的重要条件。
“法律不能强人所难”，即法律只是要求能够履行义务的人履行其义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。至于行为人能否履行义务，则应从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断。
（3）行为人没有履行特定法律义务，造成或者可能造成某种危害结果，这是构成不作为犯的现实条件。这表明不作为犯罪中也是存在因果关系的，如果行为人履行义务，危害结果就不会发生，不履行义务的行为就是导致结果发生的原因。
  司机丁某意外撞倒负完全责任的行人刘某后，没有立即将刘某送往医院，刘某死亡。事后查明，即使司机丁将刘某送往医院，也不可能挽救刘某的生命。丁某是否承担刑事责任？
【解析】该案中丁因其肇事行为而导致刘某生命权益处于危险状态，从而存在救助义务，但其未施救行为与刘某死亡结果之间并不存在因果关系，因此案中其即便及时救助也不可能避免结果的出现，故此案中丁的不作为与死亡结果之间没有因果关系而不构成不作为犯，而先前的肇事行为是被害人刘某负完全责任，故本案中丁某无罪。

危害行为的表现形式——不作为
不作为的核心是行为人没有履行特定的义务，行为人在应当履行义务而不履行义务的期间所实施的其他行为，并非该不作为的内容，也不影响不作为的成立。例如，锅炉工在当班时，故意不给锅炉加水，造成锅炉爆炸事故的，就是不作为犯罪。至于锅炉工当班时实施了其他何种行为，则不是不作为的内容。不作为之所以能够成为与作为相并列的行为，在于它与作为一样，造成或者可能造成危害结果，或者说它与作为一样，侵害或者威胁了刑法保护的社会关系。
  张三喜欢游泳。一天，邻居家的9岁小孩小刚非要跟着他一块去学游泳，小刚的父亲就将小刚托给了张三。在河里游了一会后，张三就让小刚自己在河边浅水区玩，自己到深水区好好游一回。结果小刚自己在河边不小心滑入深水处淹死了。
  被告人黄某，男，43岁，渔民。1999年11月27日，黄某在长江上捕鱼，突然一条用于摆渡的小船因载人过多而倾翻，小船上的人员尽数落水。由于落水的人员当中有一部分不会游泳，故生命处于极度危险状态。这时参与抢救的人们纷纷要求黄某驾船参加抢救行动，黄却笃信封建迷信，认为参加抢救落水的人会给自己带来灾难，因而坚决拒绝参加抢救行动，也不许其他人使用他的船去救人。由于抢救工具不够，最终有4人因抢救不及时而溺水身亡。事后应群众强烈要求，检察机关拟以不作为犯罪对黄某提起公诉，要求人民法院予以严惩。
【解析】上述案例1中，张三的先行行为产生了积极照看被其带到河里游泳的小刚的义务。而现在张三显然没有能够积极履行该义务，结果导致严重后果，他应当对此负刑事责任，根据案情，应当以过失致人死亡罪追究其刑事责任。在案例2中，黄某见死不救确实值得谴责，对于此次事故多人翻船落水而生命处于极度危险状态，但该危险状态的出现同黄某的行为没有任何联系，黄某对此危险状态并无积极防止的法定义务，也不存在积极抢救的职业或业务要求。故黄某不构成犯罪。

刑法上的因果关系的概念及特征
罪责自负原则要求一个人只能对自己的危害行为所造成的危害结果承担刑事责任。因危害结果发生时，要使某人对其负刑事责任，就必须查明他所实施的危害行为与该危害结果之间具有刑法上的因果关系。所谓刑法上的因果关系，一般认为，是指危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的联系。刑法上的因果关系是在危害结果发生时使行为人负刑事责任的必要条件，研究刑法上的因果关系对解决刑事责任问题具有重要意义。
具体说来，在分析因果关系时应注意以下几点：
因果关系的特定性
即其关注的是危害行为是否是某种危害结果的原因，即所研究的刑法意义上的危害行为与危害结果之间的引起与被引起的关系，而不是所有行为与损害结果之间的关系。如甲意欲使乙遭雷击死亡，便劝乙雨天到树林散步，因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。在这个案件中，甲劝乙雨天林中散步行为并非刑法意义上的危害行为，该劝说行为本身并未制造法律上禁止的危险。雷击是自然风险，乙雨天在树林散步使自身处于危险之中，也是其自愿行为。同理，像劝人乘坐飞机、外出、散步、爬山、游泳等案件，即使发生事故，这种劝说本身也根本没有制造任何法律意义的危险，并非是刑法意义上的危害行为，从而不存在刑法意义上的因果关系。

TIME: 2007/12/22 11:59:57　 IP: *.*.*.*

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因果关系的客观性
刑法意义上的因果关系是一种客观联系，不以人的意志为转移，行为人是否认识到了自己的行为可能发生危害结果，不影响对因果关系的认定。如甲因琐事与乙发生争执，向乙的胸部猛推一把，导致乙心脏病发作，救治无效而死亡。在此案中，甲虽然在主观上无法预知结果的发生，但其行为与结果仍然有因果关系。这种因果关系不以人的意志为转移，甲是否承担刑事责任则应视甲主观上有无罪过而定。也正是在这个意义上，我们认为，因果关系是承担刑事责任的必要条件而非充要条件，即危害行为与危害结果之间存在因果关系是行为人对后果承担刑事责任的客观基础（条件），是否承担刑事责任以及承担何种刑事责任还要考察行为人对危害后果主观上是否存在罪过以及何种形式的罪过。这就要求我们从主观和客观两个方面入手判断刑事责任即犯罪构成问题，两方面缺一不可，否则要么是客观归罪要么是主观归罪。
因果关系的复杂性
刑法意义上的因果关系具有一定程度的复杂性，既可能表现为“一果多因”也可能表现为“一因多果”，也就是说，一个危害结果完全可能由数个危害行为造成，因此，在认定某种行为是某种危害结果的原因时，不能轻易否认其他行为同时也是该结果发生的原因；反之，一个危害行为可能造成数个危害结果，因此，在认定某种行为造成了某一危害结果时，也不要轻易否认该行为同时造成了其他危害结果。
如甲与乙都对丙有仇，甲见乙向丙的食物中投放了5毫克毒物，且知道5毫克毒物不能致丙死亡，遂在乙不知情的情况下又添加了5毫克毒物，丙吃下食物后死亡。甲、乙的行为虽然单独不会造成死亡结果，但重叠在一起就会造成结果的发生，因此两人的行为与结果都存在因果关系，都分别成立故意杀人罪，这种情形在理论上被称为“重叠的因果关系”，即两个以上独立的行为，独自不能导致结果的发生，但重叠在一起就会导致结果的发生，这也被认为存在因果关系。不能因为认定了甲的行为与丙死亡结果具有因果关系而否认乙行为与丙死亡结果同样存在因果关系。

TIME: 2007/12/23 16:22:10　 IP: *.*.*.*

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第 2 楼

20：甲委托乙由乙以自己的名义为甲购买一套设备。某日，乙来到丙公司，声称自己要购买一套机器设备，丙公司的法定代表人丁于是和乙订立了买卖合同，约定丙公司应当在3个月内将机器交付给乙，交付并验收合格后一周内乙付款。3个月后丙公司向乙交付设备，由于甲一时经济紧张没有向乙提供货款，故乙并没有按期向丙公司付款。关于本案，下列说法正确的是（多）
A．乙丁签订的买卖合同直接约束甲丙
B．此时，乙应当向丙公司披露甲
C．丙可以选择向甲或乙主张权利；选定后如觉得不合适，只可以再选一次
D．如丙向乙主张权利，那么乙应该承担违约责任

21：甲、乙、丙三方合作开发一项发明创造，合同中未约定权属问题。完成后，甲、乙要求去申请专利，下列说法正确的是（多）
A．如丙不同意申请专利，则甲、乙不能去申请专利
B．如丙放弃专利申请权，则甲乙可以申请专利，被授予专利权后，甲乙共有
C．如丙放弃专利申请权，则甲乙可以申请专利，被授予专利权后，丙可以免费实施该专利和优先受让
D．如丙转让专利申请权，甲乙受让后一起申请，则被授予专利权后，丙不得主张任何权利

20：甲委托乙由乙以自己的名义为甲购买一套设备。某日，乙来到丙公司，声称自己要购买一套机器设备，丙公司的法定代表人丁于是和乙订立了买卖合同，约定丙公司应当在3个月内将机器交付给乙，交付并验收合格后一周内乙付款。3个月后丙公司向乙交付设备，由于甲一时经济紧张没有向乙提供货款，故乙并没有按期向丙公司付款。关于本案，下列说法正确的是（BD）
  A．乙丁签订的买卖合同直接约束甲丙（错在，直接约束乙丙）
  B．此时，乙应当向丙公司披露甲（是的，合同法403）
  C．丙可以选择向甲或乙主张权利；选定后如觉得不合适，只可以再选一次（错在，没有二次，只有一次的选择）
  D．如丙向乙主张权利，那么乙应该承担违约责任（是的）

  21：甲、乙、丙三方合作开发一项发明创造，合同中未约定权属问题。完成后，甲、乙要求去申请专利，下列说法正确的是（ABD）
  A．如丙不同意申请专利，则甲、乙不能去申请专利（是的，合同法340）
  B．如丙放弃专利申请权，则甲乙可以申请专利，被授予专利权后，甲乙共有（是的）
  C．如丙放弃专利申请权，则甲乙可以申请专利，被授予专利权后，丙可以免费实施该专利和优先受让（错在，后一个权利没有了）
  D．如丙转让专利申请权，甲乙受让后一起申请，则被授予专利权后，丙不得主张任何权利（是的）

22.甲的父亲去世，甲作为遗嘱继承人继承了一套房屋，在办理产权登记前将房屋出卖并交付给乙，办理产权登记后又将该房屋出卖给知情的丙并办理了所有权移转登记。后又签订买卖合同卖给了不知情的丁。丙受胁迫将房屋出卖给戊，并完成了移转登记。请回答问题（不定项）
（1）就甲继承房屋的当时而言，关于甲对房屋的权利状态，下列选项正确的是（AD）
A甲已经取得了房屋的所有权
B甲对该房屋的所有权不能对抗善意第三人
C甲未办理登记，未取得该房屋所有权
D甲继受取得房屋所有权
（2）在卖给丙之前，关于甲、乙的关系，下列选项正确的是（ABCD）
A乙可以请求甲继续履行合同
B在甲未将房屋登记到自己名下前，不得转让物权给乙
C乙可以出租房屋并获得租金
D乙要承担房屋的风险
（3）在甲将房屋卖给丙后，关于甲、乙、丙三方的关系，下列选项正确的是（D）
A甲与乙之间的房屋买卖合同因未办理登记而无效
B丙不可以请求乙返还房屋，因为乙属于有权占有
C甲丙的合同侵害乙的利益，乙可以诉请法院宣告甲与丙之间的房屋买卖合同无效
D丙已取得该房屋的所有权
（4）下列关于甲、丁之间买卖合同的何种表述是错误？（ACD）
A合同因欺诈而可撤销
B合同因自始履行不能而无效
C合同因无权处分而效力待定
D如果合同被撤销，则甲应向丁承担缔约过错责任

「该帖子被尘缘在 2010-9-10 7:53:28 编辑过」

TIME: 2008/1/15 17:02:39　 IP: *.*.*.*

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兰田有玉